基于补正制度已经开始被我国立法所接受的现状，以及行政行为补正理论研究的相对成熟，笔者主张应在行政诉讼中增加补正判决。这不仅会使行政案件的判决种类更加完备，而且也使得法院对行政行为效力的司法评判更加科学。就具体的条文设计来说，可以考虑在行政诉讼法增设一条规定：“人民法院认为行政行为程序违法，出于公共利益、个人利益保护或者行政效率考虑，可以不撤销行政行为，作出确认违法判决，并责令行政机关予以补正。”并在撤销判决条款中规定“行政行为违反法定程序的，但行政程序违法不必消灭行政行为效力的除外。”
【作者简介】
邓刚宏，法学博士，华东理工大学法学院副教授。
【注释】目前越来越多的学者认为，违法的行政行为并不只是可撤销或者无效，而是可以通过补正、追认、转换等方式治愈。参见林莉红、孔繁华《论违法行政行为》，《河南省政法管理干部学院学报》2000年第5期；张峰振《论违法行政行为的治愈》，《政治与法律》2007年第6期；白令涛《违法行政行为的补救措施》，《行政与法》2003年第4期；彭慧《论违法行政行为的治理》，《长春师范学院学报》2006年第25卷第2期。
章志远：《行政诉讼应当设立补正判决》，《人民法院报》2003年8月2日。该学者从补正判决的设立是行政行为效力基本原理的内在要求，是行政诉讼实践的客观需要，更是法官进行利益衡量的需要三个方面阐述了设立补正判决的理由。但该文并没有对其补正判决的属性以及立法作出构想。
应松年主编：《比较行政程序法》，中国法制出版社，1999年，第148页。
参见叶必丰、张辅伦：《论行政行为的补正》，http://www.chinalawedu.com/news/2004_8/18/1408513234.htm，2009年3月27日访问。
德国、葡萄牙、我国台湾和澳门地区的行政程序法中均规定了行政行为补正的时间，将之限定在行政复议程序结束之前或者诉讼程序启动之前。目前这一观点已受到质疑。越来越多的学者开始认为，行政诉讼过程中的程序瑕疵治愈也是可以允许的。理由是：如果行政机关愿意在行政诉讼过程中纠正自己的错误，那么何必拖到判决后才令其纠正？行政违法状态持续越长，对社会关系造成的损害就越大。而且尽管补正行为是行政机关主动作出的，但实质上也是对其违法行为的一种否定性评价。如果相对人不满意行政行为补正的结果，仍然可以将诉讼进行下去。因此，法院与其做出确认违法判决再责令行政机关重新作出一个与原行为实体内容相同的行政行为，不如在行政诉讼中给行政机关一个自我纠正瑕疵的机会。行政机关主动纠错要比被动承担判决的实际效果好得多。而且，在瑕疵治愈后法院仍可判决原行政行为程序违法，从而达到维护程序公正的目的。因此，行政行为的补正只要是在行政审判结束前作出的，就应该被允许。目前，已有一些国家开始改变原来的立场，延长了程序瑕疵治愈的时间。参见柳砚涛、刘雪芹《论行政行为补正制度》，《山东大学学报》2007年第5期。
盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社，1999年，第116页。
参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社，1988年，第685-700页。
参见张显伟：《法定行政程序及司法审查探析》，《经济与社会发展》2008年第9期。
参见杨解君：《行政违法形态论》，《南京大学法律评论》1999年第3期。
杨海坤、黄学贤：《违反行政程序法行为法律责任研究》，《法学评论》1999年第2期。
罗豪才、应松年主编：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社，1990年，第247-248页。
胡建淼：《行政法学》，法律出版社，1998年，第472-473页。
马怀德：《澳大利亚行政法中的程序公平原则》，《比较法研究》1998年第2期。
邓刚宏：《行政执法适用依据问题研究》，《政治与法律》2005年第2期。
杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社，1998年，第402页。
《
行政诉讼法司法解释》第
五十八条规定：“被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当做出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。”该条规定是确认违法判决的例外情形，在学理上通常被称为情事判决。有关情事判决的规定与其说是对判决种类的增加，不如说是立法对法官利益衡量的明确宣示。换言之，这项规定为法官今后在行政诉讼中进行利益衡量提供了直接的法律依据。同时，它还隐含着这样一种基本理念，即违法未必导致撤销，只有当撤销该行为所造成的损失小于由该行为本身所造成的损失时才能够撤销。对于被诉行政行为程序上存在不足但不影响相对人权益的行政案件，法官实际上也面临着如同做出情事判决时一样的利益衡量问题。既然违法都并不必然导致行政行为效力的丧失，那么程序的轻微瑕疵就更不应成为全盘否定行政行为效力的理由。因此，伴随着情事判决的出现和法官利益衡量的广泛采用，补正判决的设立应当不再有任何理论及实践上的障碍。参见章志远《行政诉讼应当设立补正判决》，《人民法院报》2003年8月2日。但只有程序的轻微瑕疵才可以作出补正判决未必全面。笔者认为，除非是重大瑕疵导致行政行为无效外，行政程序违法就未必一定导致消灭其效力的法律后果。
