我们认为,补正的范围未必仅限定在程序轻微瑕疵的行政行为,依据前面对行政程序违法的法律责任做了分门别类的讨论,我们认为,包括程序轻微瑕疵的行政行为,以下几种情况可以补正:一是行政程序违法,如果撤销行政行为,对公共利益造成严重损害,就应当不撤销行政行为,可以确认行政行为违法,如果履行程序还有意义,人民法院可以作出补正判决;二是行政程序违法,但行政相对人已从该行政行为受益,出于信赖保护原则的考虑,就不得撤销行政行为,可以确认行政行为违法,如果履行程序还有意义,人民法院可以作出补正判决;三是行政程序违法,尽管给相对人权益造成损害,出于行政效率的考虑,可以不撤销行政行为,如果履行程序还有意义,应当责令行政主体补正程序的缺陷;四是行政行为程序违法轻微,对行政决定的实体内容不产生实际影响,也没有严重影响该行政行为的公正性时,如果履行程序还有意义,法院可在判决时责令行政机关可以采取相应措施补正程序违法。
总体说来,行政程序违法行为是否可以补正应当以利益衡量为基本出发点。利益衡量作为一种司法方法,总是被法官自觉或不自觉地运用着。当被诉行政行为程序上存在一定瑕疵时,法官就必须在撤销与不撤销之间进行各种相关利益的权衡与取舍。[16]而不应当以瑕疵轻重为标准。事实上,瑕疵轻重是一个相对标准,难以操作认定瑕疵轻重。除非具有重大明显瑕疵,严重侵害到相对人的利益或者公共利益,影响到社会秩序的稳定性时,才不可以补正外,基于利益衡量,行政程序违法行为都有可以补正的可能。
通过上面的分析,我们认为,补正判决作为一种特殊的判决形式,其适用可以在满足下列条件时作出:
[1]被诉行政程序违法行为没有撤销的必要。尽管行政程序违法,但基于公共利益、效率的追求或者原告合法权益的保护,对行政程序违法行为不予以撤销。也就是说行政程序违法属于可以补正行为的范围。
[2]被诉行政程序违法行为被确认违法。正如前述,从判决的分类看,判决有主体判决与辅助判决的分类方法。补正判决与重作判决一样不是主体判决的范畴,而是依附于确认违法判决的一个辅助判决。因此,确认违法判决是补正判决的前提,没有确认违法判决,也就没有补正判决。
[3]行政主体履行程序还有必要。所谓行政主体履行程序还有必要是指履行程序还有意义。如果行政行为效力已经实现或者已经履行完毕,那么,人民法院责令行政主体补正程序就变得毫无意义。例如:公安机关程序违法拘留行政相对人,行政拘留行为已经实现,尽管人民法院作出确认违法判决,也没有必要责令补正判决。总之,人民法院只有在行政程序违法行为符合上述三个条件时,才可以也应当作出补正判决。
[3]设立补正判决的立法构想
尽管我国还没有制定《行政程序法》,还没有完整的行政行为治愈制度,但从我国现行的有关立法规定中,我们仍然可以找到有关补正制度的相关规定。比如,1990年国务院发布的《行政复议条例》第四十二条第二款关于“具体行政行为有程序不足的,决定被申请人补正”的规定。但1999年全国人大常委会通过的行政复议法却取消了这一合理规定。此外,在《国家公务员暂行条例》中也有行政行为补正的规定。该条例第86条第3项规定:“对不按程序录用、任免、考核、奖惩及辞退国家公务员的,责令其按照规定程序重新办理或者补办有关手续。”该条款中“补办有关手续”就是针对程序违法情形进行的补正。新制定的《公务员法》第101条规定:对于不按规定程序进行公务员录用、调任、转任、聘任、晋升、竞争上岗、公开选拔以及考核、奖惩的可以由县级以上领导机关或者公务员主管部门按照管理权限,区别不同情况,分别予以责令纠正或者宣布无效。这里的“纠正”同样是对程序违法行为的补正。此外,我国《行政许可法》第72条规定行政机关违反公示义务、告知义务、说明义务、举行听证等程序性义务的,由其上级行政机关或者监察机关责令改正。第74条规定:“行政机关在实施行政许可行为时,如果未遵守法定期限或者应采用招标、拍卖或考试形式而未采用的,其上级行政机关或者监察机关有权责令其改正。”这两条法律规定均使用了“改正”也可视为补正。