基于法律效果与社会效果的统一，我们赞同，对于可以治愈的违法行政行为，行政诉讼法应当作出“人民法院确认行政行为违法但有效，同时，责令行政机关追认、转换、补正违法行政行为”的制度安排。这种制度安排与情况判决相类似，与情况判决兼顾公正与效率、公共利益与个人利益的精神实质是同一个法理。尽管这样的制度安排违背了诉判一致的原理，但却是最佳选择。我国目前违法行政行为治愈理论中关于追认、转换的研究还不太成熟，而违法行政行为的补正理论却相对成熟，具备了设立补正判决的理论研究基础。因此，笔者认为，我国行政诉讼法已经具备可以先设立补正判决的理论条件，不妨先设立补正判决，待条件成熟时，再增设追认、转换判决。基于上述考虑，本文试图对我国行政诉讼设立补正判决的必要性以及立法构想做一初步探讨。
我国行政诉讼设立补正判决的必要性
所谓补正判决就是人民法院对于行政程序违法行为，在一定的条件下，不予以撤销，而是采取责令行政主体对程序瑕疵予以补正的判决形式。
由于行政程序违法未必一定撤销，为了改变我国行政诉讼法对行政程序违法“矫枉过正”的做法，我们认为，我国行政诉讼法有必要构建补正判决。“补正判决的实质是对被诉行政行为效力附条件的肯定，即尽管被诉行政行为存在程序上的轻微瑕疵，但法院在责令被告进行补正的前提下仍然认定其为有效”。[2]设立补正判决必要性在于：
一是设立补正判决顺应了现代行政法治发展趋势。从行政法治的发展趋势看，行政法治从理论上抛弃了形式主义法治，开始从形式法治转向实质法治，在注重防止行政权的变异和保护个人利益的同时，也注重行政效率和公共利益的保护。正是在这种背景下，催发了行政行为的瑕疵补正理论的发展。正如有学者认为，“补正观念是基于整个行政行为瑕疵理论的演变而产生的。根据现代学者的观点，不再拘泥于过去的形式主义，对违法的行政行为，动辄宣告无效或予以撤销。转而注重公共利益和对公民信赖的保护，并顾及行政行为被撤销后对社会所造成的影响，尽量设法维持违法行政行为的效力”[3]。因此，行政程序违法不适宜撤销时，不拘泥于形式法治观点，以补正的方式予以补救，变有瑕疵为无瑕疵，有利于行政法律关系以及社会生活的稳定。
二是设立补正判决体现了公共利益与个人利益的统一。行政法的精神内在包含着公共利益与个人利益的统一。当行政主体在实质上给相对人提供了服务，只是服务的程序和形式有欠缺时，只要行政行为真正体现了公共利益，即意思表示本身合法、公正，即使程序存在一定程度的违法，也不宜适用撤销、宣告无效的补救方式，而应受到相应的保护，以补正方式予以补救。主要理由在于：第一，相对人对行政主体的服务应给予配合与合作。相对人只有予以配合与合作，才能使服务满足自己的需要。这种配合与合作不仅基于相对人的自愿，而且具有强制性，因为个人利益必须服从公共利益。当然，这里的配合与合作，并不是说应容忍违法性的继续存在，而是说应允许行政主体予以补正。第二，社会需要有序而稳定的发展。行政行为使行政主体与相对人之间形成了服务与合作关系即行政法上的权利义务关系。实质上合法、公正而程序上有欠缺的行政行为，并没有增加或减少服务的质量，并没有影响这种关系的内容及其合法存在，只是影响了这种关系的外观形式。对这种关系予以维持并补正其外观形式，有利于社会发展的稳定和有序。第三，公共利益要求行政主体的服务具有效率性。个人利益与公共利益之间的关系，实质上是特定相对人与不特定多数人之间的关系。承认实质上合法、公正而形式上有欠缺行政行为的有效性，目的就在于提高行政效率，使行政主体为更多的相对人提供更多、更好的服务。[4]尽管上述论述，是对行政程序中设立补正制度的论述，但本文认为，这一机理也同样适用于行政诉讼程序，人民法院可以责令行政机关补正程序。[5]此外，行政判决补正制度符合行政法上的信赖保护原则。通过行政主体对程序欠缺要件的补充，使原行政行为效力得以维持，避免了由于行政行为的变更、撤销或者宣告无效而对第三人的实体权益和公共利益造成影响，从而也提高了行政行为的公信力，维护了社会成员的信赖利益。
