2．抽象危险犯的认定：危险驾驶的危险允许被反证。在危险驾驶罪的罪状描述中，可以看出规定的两种行为所要求的对法益的侵害是不相同：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的才构成犯罪；而醉酒驾车行为构成犯罪则无需再具备任何其他要件。”{10}（p72）我国台湾地区的“不能安全驾驶罪”，同此次大陆“刑修八”危险驾驶罪的表述存在相似之处。在台湾地区，多数学者将其理解为一种“抽象危险犯”，因为此罪“由于驾驶行为本身，即足以成罪，而不以其驾驶行为果真发生车祸而对他人的生命或身体有死伤或对他人的财物有损害的具体危险为必要……由于动力交通工具一旦起动行驶，本身即具有公共危险性，驾驶者若因服用毒品、麻醉药品、酒类或其他相类之物致已陷于不能安全驾驶的状态下而为的驾驶，即具高度公共危险性。”{11}（p310—311）此次“刑修八”的修改，从立法技术上看，也有将“醉驾”行为规定为抽象危险的意图。
首先，在公共交通安全领域，将危险驾驶罪定位为抽象危险犯，有其合理性。每个人对于酒精的反应明显不同，“如果醉酒驾车是具体危险犯、就必须逐案判断，……这样，酒后开车是否达到不能安全驾驶的程度，就没有普遍的标准。此外，这么做要耗掉许多警力与时间，路上的车阵将难以排解，路检工作势必瘫痪。”{12}（p391）对于抽象危险的认定，则可依呼气中的酒精含量作为一致性的判断标准。
其次，抽象危险犯的设立需要相对应的具体危险犯的存在。德国《刑法典》对于道路交通安全行为的规制较为详细，其第315条a规定了危害铁路、水路及航空交通安全罪，第315条c规定了危害公路交通安全罪，第316条规定了酒后驾驶罪。在316条规定中明确说明其处罚的条件在于未依315条a或者315条c处罚。{13}（p12—13）所以，可将前两款罪理解为具体危险犯，法官必须就个案判断，若行为人的交通行为对他人身体、生命或贵重物，果真有具体危险者，始足以成罪；若行为对他人身体、生命或贵重物，并不存有具体危险，而不能适用前两罪时，才有后罪（不能安全驾驶）的适用，故后罪属于抽象危险犯，与前两罪属于辅助性的补充关系。{14}（p316—317）而在我国，危险驾驶罪的危险犯（醉驾抽象+追逐具体）与作为实害犯进行处罚的交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪形成了法益侵害逐步加重的递进关系。
再次，抽象危险犯成立不同于行为犯。虽然，抽象危险犯之抽象危险乃一种推定，有一定的实行行为（醉驾），则承认有危险发生，对此危险之发生是否存在司法机关不须加以证明、举证。{15}（p253）但是，“既然是推定，就是可以被推翻的，这意味着如果具有抽象危险不存在的反证，那么就可以推翻犯罪的成立。因此，即使在行为实施完毕的情况下，法律推定的危险也是可以由行为人本人防止的，对抽象危险犯成立的这种限制，正是在其防线已前置的情况下对刑法的一种约束。”{16}张明楷教授也认为，在具体的案件中，行为是否存在抽象的危险并非完全不需要做判断，而只是不需要作具体的判断，但仍然需要作一般性的判断。抽象危险犯中的危险，是“在司法上”以行为本身的一般情况为根据或者说以社会一般的社会生活经验为根据，认定行为具有发生侵害结果的可能性。那些情节极为轻微的酒后驾驶、超速驾驶等行为不可能均成为危险驾驶从而构成危险驾驶罪，而是需要该类行为所具有的危险性达到一定标准。只有那些具有转化为现实危险可能性的危险驾驶行为，才能够纳入刑法视野。从刑法作用的扩展积极意义上说，使用抽象危险犯概念保护法益，本质上是超越了刑法规范绝对报应理念的局限性制度设计，是刑法规范、刑法适用、刑罚执行附加预防与震慑的动态意义。但是，从消极的方面来说，任何一种刑罚，都是一种对一国公民来说最严厉的处罚，对于抽象危险犯证明标准的降低以及刑法行政工具化的风险，都是值得警惕的。陈子平教授指出，刑法中不存在形式犯（也就是一般意义上的行政违法），其所规定的都是实质犯，只有法益侵害或有被侵害的危险时才构成刑事犯罪。作为实质犯一种的危险犯，无论是具体还是抽象，都必须有危险的内涵存在，而危险的内涵是不能拟制的，抽象危险犯也需要有产生具体危险的可能性，而不是毫无危险。{17}（p194—195）
