2.“赔偿损失”升格为法定量刑情节的设想。刑法中的赔偿损失实际上指的是刑事附带民事赔偿,即被告人对因自己的犯罪行为给被害人及其家属造成的人身、健康或财产损害予以经济补偿的行为。目前的司法解释仅仅将赔偿损失作为“可以考虑的量刑情节”予以规定,如果在《刑法》和《刑事诉讼法》中将之予以明文规定,除了上述的刑法价值之外,还有利于实现社会的整体公正。对犯罪人依法定罪处罚,体现了司法的公正,然而公正是相对的,如果犯罪人经济困难,那么被害人的损害就得不到赔偿,公正就不能完全实现,甚至在某种程度上是一种不公正。因此,将赔偿损失作为法定量刑情节,在对犯罪人处刑的公正和对被害方民事赔偿的公正之间寻找一个平衡点,在不突破社会道德和法律底线的情况下,解决被害人的生存需要并且换回社会整体利益的平衡,给予各方一个相对的公正。当然,赔偿损失法定化应当具备以下条件:一是适用范围只能适用于主观恶性较小、人身危险性不大,情节不是特别恶劣的刑事案件。相反,那些社会危害性极大,影响极为恶劣的犯罪案件就不能因为犯罪人赔偿损失而予以从轻或者减轻处罚。二是赔偿必须以犯罪人真诚悔罪为目的、以积极主动为前提。犯罪人承认犯罪行为是自己所为,赔偿的动机是为了尽量减少被害人因犯罪行为所造成的损失,缓解被害人的物质困难,减轻被害人的痛苦,而不是片面追求“赔钱减刑”的目的。积极主动地赔偿体现了犯罪人悔罪的诚意,如果犯罪人是出于司法人员反复思想工作后才赔偿,或者是在司法机关强制查封、扣押其财产后才赔偿,或者犯罪人以从轻或减轻处罚作为赔偿交换条件的,都不能认定为积极赔偿。犯罪人自己缺乏赔偿能力,如果犯罪人提出申请,其亲属或朋友自愿代为赔偿的,可以视为犯罪人的积极赔偿。三是赔偿必须经过被害方同意。被害方的同意必须是在取得对犯罪人罪行的真正谅解的前提下自愿作出的,不存在任何欺诈或胁迫的嫌疑。四是赔偿必须发生在人民法院判决之前。如果是在人民法院作出附带民事诉讼判决后责令犯罪人予以赔偿的,不能认定为从轻或减轻处罚情节。
3.设置认罪态度从宽处罚的具体标准。将认罪态度中的自首、立功、坦白、积极退赃和赔偿损失升格为法定量刑情节,尽管在一定程度上可以减少各地司法机关在量刑上的失衡性,但是对这些法定情节从轻、减轻幅度的准确掌握仍然是一个难题,因此,很有必要通过刑事立法对量刑幅度作出明确的规定。关于从轻的限度问题,刑法有了原则性的规定,即在法定刑幅度内选择较轻的处罚。2010年10月1日全面试行的《最高人民法院量刑指导意见(试行)》第4条对此作了进一步的细化:对被告人从轻处罚,应以分则规定的量刑要素所决定的刑罚为基准,再依据所具有的从轻的量刑要素比率确定宣告刑。充分考虑所犯罪行社会危害性和人身危险性决定从轻处罚的幅度,但不得低于法定最低刑,不得将多个从轻量刑要素合并为减轻量刑要素。笔者认为,试行稿的规定比较具体、合理,应该将此上升到立法的高度。关于减轻的限度问题,刑法只规定“应当在法定刑以下判处刑罚”,但究竟减刑多少,笔者参照学者们的观点,[10](p183)以及《刑法修正案八》、《最高人民法院量刑指导意见(试行)》作如下设想:(1)死刑减为无期徒刑;(2)无期徒刑减为20年以上25年以下:(3)有期徒刑的减轻,将最高刑和最低刑同时减轻1/2或1/3;(4)拘役的减轻限制在1个月以上,6个月以下;管制为3个月以上,2年以下。只具有单个减轻处罚量刑情节的被告人,对其减轻一般只能下降一个法定刑,具有两个以上减轻处罚量刑情节或者既有减轻处罚量刑情节,又有法定从轻处罚量刑情节的被告人,对其减轻处罚的幅度可适当加大,但刑期不得低于基准刑的20%。