（二）“认罪态度”升格为法定量刑情节的构想
针对将认罪态度作为酌定量刑情节适用时产生的诸多法律问题，以及结合相关刑法理论和司法实践的可行性分析，很有必要对司法实践中经常使用，条件具备，时机成熟但又游离于刑法明文规定之外的认罪态度的酌定量刑情节，通过立法程序使之法定化、明确化。鉴于认罪态度中的自首、立功和坦白三种形态刑法已经作出了规定，下面仅就“积极退赃”和“赔偿损失”的法定化问题作进一步的探讨。
1．“积极退赃”升格为法定量刑情节的设想。关于“退赃”的界定，刑法学界有不同的观点。一种观点认为，退赃是一种客观性的事实行为，不管是谁清退，只要赃款赃物客观上已经退出都应认定为退赃。另一种观点认为，退赃是指犯罪嫌疑人在作案后的一定期限内退还赃款赃物的积极行为，或指具有非法所得财物的犯罪既遂后，罪犯本人或者委托他人退还赃款赃物的行为。[9]（p148）笔者认为，第一种观点割裂了行为人主观状态与退赃事实之间的有机联系；第二种观点对退赃主体的界定不够准确。比较合理的定义应该是，退赃是指行为人在实施犯罪行为后至案件审结前，主动交出赃款赃物的行为。目前我国刑法仅仅将退赃作为“贪污罪”的从宽处罚情节规定，并没有将退赃规定为总则性的法定从宽情节。规定退赃为法定量刑情节，除前文所述的刑法价值之外，还有利于激发犯罪嫌疑人、被告人及其家属退赃的积极性，最大限度的追回赃款，减少损失；有利于教育和改造犯罪嫌疑人、被告人，符合预防犯罪的刑罚目的；有利于确保积极退赃人得到从宽处理，实现法理情的统一。因此，刑法修改时应该将积极退赃行为规定为财产型犯罪的法定量刑情节，建议在刑法总则中规定：对于积极退赃，确有悔罪表现的财产型犯罪分子，可以从轻或减轻处罚。当然，认定“退赃”为法定量刑情节，应当具备以下条件：一是退赃的主体必须是犯罪嫌疑人和被告人。退赃发生时间的特定性决定了退赃主体的有限性。二是退赃的主观状态必须是出于自愿主动。主观上是否主动是区分退赃和追赃的关键，前者是主动交出赃物，是真诚悔罪的表现，后者是被动交出赃物，是一种不得已的行为。三是退赃的时间必须是发生在犯罪行为发生后至案件审结前。将退赃时间延长到一审判决后到二审判决前的上诉期间，可增加被告人悔过自新的机会，符合刑法兼抑的原则。四是退赃的数额必须达到一定的数量。如果全部退赃或者退赃绝大部分，可以考虑从宽处理。
