2．认罪态度的酌定化造成了司法实践中量刑的不平衡。刑法将自首、立功、坦白之外的认罪态度形态视为酌定量刑情节，由于酌定情节适用的灵活性，司法者对行为人“认罪态度”的认识和理解产生较大差异。有的予以认可，有的不予以认可，即使认可为酌定情节，由于缺乏具体的从轻或减轻的法律标准，有的从宽幅度大，有的从宽幅度小，甚至对于同一类性质，犯罪情节基本相当的案件的处理结果也大相径庭。对此，很多学者如西南政法大学赵长青教授从某市司法机关收集了五个与认罪态度有关的刑事案例进行了大量的实证研究。[3]研究发现：在涉嫌受贿罪的这些案例中，犯罪嫌疑人或被告人都具有某种自首、坦白、退赃等从宽处罚事由，但是由于司法人员对认罪态度存在认识上的分歧，有的作出了不起诉决定，有的判处缓刑，有的判处较重的刑罚，量刑极不平衡问题十分严重。
三、“认罪态度”应当升格为法定量刑情节
（一）“认罪态度”升格为法定量刑情节的依据
1．刑罚改造理论和人身危险性理论为认罪态度的法定化提供了理论依据。刑罚改造论就是根据犯罪人的认罪态度和悔罪表现来确定其对社会危害性的大小和对其可改造的可能性大小。改造论认为，惩罚犯罪人时需要考虑犯罪人的悔罪表现。如果犯罪人的认罪态度好，有悔罪表现，说明悔罪犯有更小的邪恶性，为了改造其邪恶人格，就应该给予较轻的惩罚；相反，如果犯罪人的认罪态度恶劣，没有一丝悔改，说明不悔罪犯有较大的邪恶性，用较轻的惩罚不能改造其邪恶的人格，而应该给予较重的惩罚。人身危险性是指犯罪人在犯罪之中以及犯罪前后诸种情况表现出来的再次犯罪的可能性，人身危险性的大小是由多种因素决定的，“既包括犯罪事实，也包括犯罪事实以外的，如犯罪前的一贯表现、累犯、再犯以及犯罪前后的认罪态度、自首、立功等。”[4]（p339）显而易见，诸多因素包括了行为人犯罪后的认罪态度，认罪态度好，有自首、坦白、立功、积极退赃或挽回损失等表现，这表明行为人能够正确认识自己的犯罪行为，其再犯可能性较小，因而惩罚就较轻。认罪态度恶劣，有畏罪潜逃、销赃灭迹、抗拒抓捕等表现，这表明行为人逃避惩罚的欲望强烈，难于接受改造，人身危险性大，因而惩罚就较重。“大多数学者认为犯罪者认罪态度越好，越是积极退赃或赔偿被害人损失，自首越积极，立功越大，其人身危险性越小，对其裁量的刑罚也就相应越轻。”[5]（p194）
2．“认罪态度”法定化并不违背罪刑法定原则和罪刑相适应原则。根据罪刑法定的要求，“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，据以决定刑罚轻重的情节必须由法律予以明文规定，这就决定了法定性是量刑情节的内在本质属性。因而将游离于刑法的酌定量刑情节予以法定化，不但没有违背罪刑法定原则，而且反映了罪刑法定原则的内在要求。根据罪刑相适应原则的要求，刑罚应当与犯罪相适应，对严重的犯罪处以严重的刑罚，对一般的犯罪处以一般的刑罚，对轻微的犯罪处以轻微的刑罚，即重罪重罚，轻罪轻罚，罚当其罪。行为人在犯罪之后，认罪态度好，并主动退赃或积极赔偿损失，这反映了其人身危险性相对较小。如果刑法规定量刑时考虑认罪态度予以从宽处理，这无疑有利于激发犯罪人改恶从善的积极性，实现个别正义，实现真正意义上的罪刑相适应。
