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《刑法与民法的对话》精彩摘录与点评

  

  佐伯:在刑法中,针对急迫侵害的权利防卫行为是正当防卫,侵害的急迫性终了之后的权利恢复行为才是自救行为的问题。两者的区别在于侵害之急迫性的有无。


  

  点评:自救行为成立的条件,按照张明楷教授《刑法学》(第4版)的观点就是:法益已经受到了侵害,不问该侵害是刚刚结束还是经过了一段时间;通过法律程序、依靠国家机关不可能活着明显难以恢复受侵害的法益;救济行为的手段具有适当性,所造成的侵害与救济的法益具有相当性。自救行为与正当防卫行为区分还是一个“时间点”的问题。也就是不法侵害行为是否终了,终了之前使用正当防卫,终了之后适用自救行为。“对自救行为并非均持肯定态度,因为一般国家的刑法并没有规定自救行为,这就成了否定说的理由。但通说认为,在现代法治国家,虽然原则上要通过国家机关来救济对法益的侵害,但事实上,国家的救济机关不是万能的,在一些紧急情况下,应当允许被害人自己实施恢复权利的行为,”但据笔者观察,现在理论界和实务界对正当防卫有扩大适用范围,而对自救行为适用则相对萎缩的趋势。如抢劫犯使用暴力强取财物后,如果被害人当场对抢劫犯予以暴力反击夺回财物,是正当防卫还是自救行为?如某地发生的被抢劫司机开车撞死劫匪被认定为正当防卫的案件。张明楷教授《刑法学》(第四版)也认为是正当防卫,并指出:“在财产性违法犯罪情况下,行为虽然已经既遂,但在现场还来得及挽回损失的,应当认为不法侵害尚未结束,可以实行正当防卫。换言之,被当场发现并同时受到追捕的财产性违法犯罪的侵害行为,一直延续到不法侵害人将其所取得的财物藏匿至安全场所为止;在此之前,追捕者可以使用强力将财物取回。”上述观点与弘扬社会正气,鼓励见义勇为的社会主旋律相契合,具有积极意义。但是,笔者认为此种观点一是突破了正当防卫、犯罪既遂等刑法学的基本理论,值得推敲;二是用得不好,可能会不利于保护犯罪嫌疑人的合法权益。相似问题,张明楷教授《外国刑法纲要》列明了两种观点:“一种观点认为,由于盗窃行为已经完成,即侵害已经过去,所以,被害人的行为不是正当防卫,而是一种自救行为。另一种观点则认为,紧迫性就是现在性,从与防卫行为在时间上的关系来看,包括直接面临侵害的场合、侵害正在进行的场合与侵害继续的场合,紧迫性与被害的现在性没有关系,与犯罪是否既遂也没有关系,因此,盗窃犯持有赃物在现场或逃走中,就是现实地继续占有赃物,紧迫的侵害就在继续,被害人用强力夺回财物就是正当防卫。”笔者同意上述第一种观点。



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