佐伯:如果以此理解不法领得的意思,就会得出如下结论:在为了本人而存入利息较高的银行时,即使违反当事人间的合同,也可能否定不法领得的意思。但是,在赛马时,由于购买赛马券本身就是一种娱乐,在此意义上,不法领得的意思成立。
佐伯:因此,即使不从“不法领得的意思不要说”出发而仅从判例的角度出发也可得出如下结论:违反委托的宗旨而对寄存现金进行高风险的返还投资行为时,是极可能构成侵占罪的。这跟风险的高低也有关系吧。
点评:“不法领得的意思”与我国刑法上的“以非法占有为目的”内涵基本相同。上述如何判断不法领得之意思的标准,同样适用于我国刑法以非法占有为目的的判断。其实,在我国的相关司法解释中,已经体现了此种观点,就是以行为人获得款项后的投向,是否挥霍,是否投向了高风险的期货行业等为标准,来判断行为人是否具有非法占有的目的。
佐伯:因此,如果下位者没有权限只是机械的辅助者时,就没有占有;有某种程度的权限时,为共同占有;有独立的权限时,则为单独占有。
佐伯:侵占,不仅侵害了所有权而且也侵害了委托信任关系,似乎比盗窃罪更严重,但是,另一方面,侵占并没有侵害占有,而且一般观点也会认为被害人“信任那样一个家伙是不对的”。
佐伯:继承人在完全不知情的情况下就已经取得了占有,这样也未免太过于观念化。因此,恰如刚才道垣内君所言,判例依据与杀人者之间的关系采取了生前占有在刚刚死亡后继续保护的立场,大多数学说也支持这一见解。因此,杀人者从被害人身上拿取物品的行为就成立盗窃罪,而第三人从死者身上拿取物品的话仅成立占有脱离物侵占罪。
佐伯:法律上不要求,通说也认为不必要。换言之,第1款诈骗罪说认为丧失物的持有本身就是损害。但是,最近的有力说认为,既然诈骗罪也属于财产罪的一种,自然应当以某种形式的财产上的损害为必要。从这一观点出发,正如上面所提到的,有见解认为,加盟店可以从公司获得价款的支付,所以并非被害人,被害人应当是公司。判例在一般的判示中不以财产上的损害为必要,在信用卡的不正当使用上采用第1款诈骗罪说;而在别的情况中,例如使用证明书的诈骗中否认诈骗罪的成立。如果这种情况也将物的持有的丧失为损害,就必须肯定第1款诈骗罪的成立,所以判例也并非完全地不考虑财产损害的有无。
点评:笔者认为,虽然立法例的不同导致有些国家刑法明文规定诈骗行为只有造成被害人财产损失,才成立诈骗罪;有些国家刑法则没有明文要求诈骗行为造成被害人财产损失,但这不影响诈骗罪本质特征决定下的该罪的基本构造。因为诈骗罪是指以非法占有为目的,使用欺骗方法,骗取数额较大的公私财物的行为。无论其犯罪对象是财物还是财产性利益,最终都会使被害人遭受“财产”的损失,也就是说,其基本构造的最后一个环节都是“被害人遭受财产损害。”