佐伯:刑法学说认为,与民法中将占有与所有权一致化相对,刑法为了保护寄托人与受托人之间的委托信任关系应考虑认可由委托人享有所有权,所以在刑法学者的意识中,刑法较之于民法更为注重保护合同的宗旨。
佐伯:认为刑法上的所有权与民法上的所有权分离、刑法上的概念只需从刑法独立性的观点而确定的见解,是刑法中一种有力的学说。与此相对,也有人认为,从法秩序的统一性出发,不应将民法的所有权概念与刑法的所有权概念进行区分——在德国,此种见解是压倒性的通说。至于我,虽然并不认为民法概念与刑法概念必须经常保持统一,肯认应从刑法独立性的立场出发确定刑法上的概念,但问题在于,从刑法独立性的立场出发时对于被限定了用途的寄托金钱是否应当应当比通常的消费寄托的情形给予更深入的保护呢?以往的学说并为对此给予充分的说明。
佐伯:在上回的讨论中,我们谈到了判例·通说都认为被限定了用途的寄托现金之所有权属于寄托人,受托人如果任意使用的话将构成侵占罪。同理,我们还认为,如果受托人以自己的名义将寄托的现金存入银行,而后又取出随意使用的,同样也构成侵占罪。
道垣内:但是,为满足侵占罪的成立要件,仅仅高利率一点是不够的,还必须具备不法领得的意思。但是,对不法领得的意思还必须做某种程度的类型化考虑。有时行为人将寄存的金钱存入高风险、高利率的银行,但却是打算返还的。有时行为人存款的目的不是为了将金钱占为己有而仅仅是为了得到高利息,是指有时行为人还打算将利息也一并返还。所以,这几种情形中也就不构成不法领得的意思了。