《刑法与民法的对话》精彩摘录与点评
买忠香
【关键词】
刑法；民法；对话
【全文】
现将由[日]佐伯仁志、 道垣内弘人著，于改之、张小宁译，陈兴良教授作序，北京大学出版社出版的《刑法与民法的对话》一书的精彩之处摘录如下，重要之处附上本人点评（点评仅是笔者拙见），以飨诸位学友。
道垣内：进而言之，这不仅仅是学习上的问题，即使作为学问上的法体系问题，由于各法域彼此独立，“所有概念皆为相对”的思考是否正确，我本人也深表怀疑。虽然刚才佐伯君说刑法讨论深受民法的影响，但这不是一方影响他方的单行道问题，而是关系到通过会合双方法域，构筑一个无矛盾的、整合性的法体系问题。我想，对不同的法域展开研究时，在法的解释论上也必须在彼此之间予以关注吧。
点评：确实如此。刑法与民法不是截然分开的两个相互平行的独立的领域，法学研究者和司法实务工作者一是要“在法的解释论上也必须在彼此之间予以关注”；二是要“通过会合双方法域，构筑一个无矛盾的、整合性的法体系”。
佐伯：例如，我拜托道垣内君帮忙购物而将金钱托付给他保管的场合，刑法学说一般认为：虽然民法上发生了金钱所有权与占有同时转移的结果，金钱成为受托人之物，但在刑法上受托金钱的所有权仍然属于寄托人。因此，当受托人随意使用该限定用途的受托金钱时，就构成了“侵占他人之物”而成立侵占罪。
点评：此处所指的侵占罪是委托物侵占罪。国外刑法上的侵占罪与我国刑法上的侵占罪概念不同，国外侵占罪可以分为侵占脱离占有物罪、委托物侵占罪（普通侵占罪）和业务上侵占罪。按照张明楷教授《外国刑法纲要》（第2版）：“委托物侵占罪的法益是财物的所有权以及委托关系。”“民法理论一般认为，金钱的占有者就是金钱的所有者。如果原封不动地将这种观点纳入刑法，就意味着对于金钱不可能成立委托物侵占罪。但这是存在疑问的。所以，在刑法上，金钱的他人性就成为解释问题。”“最后，当委托者确定了用途而将金钱委托给行为人管理时，对于行为人而言，该金钱也属于自己占有的他人财物。”笔者认为刑法不能突破民法的基本原理；能够按照民事纠纷以民事程序解决的，还是不要动用刑事手段为佳，这是由刑法的谦抑性所决定的。
