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法治思维10年之嬗变:从律师回避到法官退出

  

  为保证诉讼的公平,案件审理的公正,对有法院背景的律师采取一定的限制措施,不但非常必要,而且非常及时。法官与律师合伙做“生意”这已不是个别现象,这也是长期以来人们深恶痫绝引起强烈不满的问题。


  

  最高法院《若干规定》的出台对保证审判公正有重要作用,对于净化法律服务市场,规范律师执业行为,铲除司法腐败也有着十分重大的意义。律师执行职务回避的规定虽然有着其积极的一面,但从法律的角度看却是不妥当的。从更深层次来看,这一举措存在的弊端也是不可忽视的。


  

  (一)律师回避的规定从立法上看是违反宪法规定的。


  

  最高法院的规定,应属于司法解释,司法解释只能是对在适用法律过程中具体应用法律问题所做的解释,司法解释不能与宪法和法律相抵触,也不能对宪法和法律的有关规定作限制或扩展性的解释。根据《中华人民共和国立法法》之规定:“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。”在法律的规定需要进一步明确具体含义或法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据时,由全国人民代表大会常务委员会解释,全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力。最高人民法院只可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释建议。而最高人民法院关于律师回避的规定,则是对《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》有关回避规定作了扩大性的解释。


  

  (二)律师回避的规定有悖回避制度的原义


  

  作为司法制度的回避(withdrawal),通常指司法人员对与本人有特定关系的案件避不承担办理该案的任务,目的是防止徇私舞弊或发生偏见,以利于诉讼的正常进行和对案件的公平、正确处理,也有利于司法人员避开嫌疑。我国唐代就开始实行审判官回避制度,规定审判官吏与被审问人之间素有仇嫌或有亲属关系的,应该回避,换其他人审判(《唐六典·刑部》)。唐以后历代因袭此制。《宋刑统·断狱律》:“诸鞫狱官与被鞫人有五服内亲及大功以上婚姻之家,并受业师经为本部都督、刺史、县令及有仇嫌者,皆须听换推,经为府佐国官于府主亦同。”元代法律规定则首次使用了“回避”一词,规定“应回避而不回避者,各以其所犯坐之”(《大元通制·职制上》)。明律规定:“凡官吏与诉讼人内有关服亲及婚姻之家,若得授业师及旧有仇嫌之人,并听任移文回避,违者笞四十。若罪有增减者,以故出入人罪论”。清朝的法律《法律·刑律·诉讼》则专门有“听讼回避”的规定。古今中外的回避制度,其确立的目的都在于保证执行职务的公正、客观。回避的主体都是执行公务的人员,因为他们对案件的处理有着决定权,如果他们与案件或案件当事人有利害关系或其特殊关系,可能影响案件的客观公正处理,即使他们自身能秉公办事,也难以消除当事人的顾虑,因此为了保证案件处理的客观公正,增强当事人对有关办案人员的信用感,维护办案决定的权威,回避制度得以确立。而要求律师回避则不符合情理,律师只是为社会提供法律服务的执业人员,他在诉讼中提出的意见只供司法人员参考,并不对案件的处理起决定作用。如果由于律师与办案人员的关系可能影响案件的公正处理,回避的主体也应该是办案人员而非律师。



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