美国法在长达四十年时间里对不公平的条约不予以承认,美国判例法一般要求拆封合同若要确定有效必须满足:(1)需要消费者明知受条款约束,即标示要醒目具体;(2)在消费者同意之前,需要给其审查条款的机会;(3)要有行为表示同意合同条款。
ProCD, Inc. v. Zeidenberg, 86 F.3d 1447, (7th Cir. 1996)这是拆封合同发展中具有里程碑意义的案例,在本案中,美国法院首次明确确认拆封合同的效力。原告的诉讼请求中包括侵权和违约两个请求权,但原告编汇的电话簿并不具有版权法所要求的独创性,因此法院只能在违约请求权中做文章。美国联邦第七巡回上诉法院推翻初审判决,运用经济学分析的理论,认定拆封合同有效。当然,ProCD案仅在美国联邦第七巡回法院辖区内有拘束力,影响力受局限。
Brower v. Gateway 2000, Inc., 246 A.D.2d 246, 676 N.Y.S.2d 569, 37 U.C.C. Rep. Serv. 2d 54 (1st Dep''t 1998)案情与ProCD类似,争议的焦点在解决争议条款,认为该条款显示公平。法院的态度是,认定拆封合同有效,但是对于显示公平的条款确定为无效。也即,“接受或返还”(Accept or Return Agreement)是有效、可执行的。
Hotmail Corp. v. Van$ Money Pie Inc., 47 U.S.P.Q.2d 1020, 1998 WL 388389 (N.D. Cal. 1998)该案是美国加利福尼亚地区法院1998年审理的,第一次确认了点击合同的效力。该案中被告Van Money Pie使用Hotmail公司提供的邮箱散发垃圾邮件,Hotmail公司认为被告的做法有违点击合同的约定,且侵犯到它的商标权,其诉讼请求获得法院的支持。
Specht v. Netscape Communications Corp., 306 F.3d 17, 48 U.C.C. Rep. Serv. 2d 761 (2d Cir. 2002)这是美国最早关于浏览合同的判例,基本情况是:被告Netscape通讯公司在其网站上免费提供一种下载软件,但当用户使用这个软件在网上浏览时,被告暗中传递用户私人信息。用户在下载开始后,被告网页上有个特殊链接“请审查并同意Netscape下载软件使用许可协议的条款”,而该条款只有在网页最底端才能看到。Necscape公司并不要求浏览者点击“我接受”键,也没有提醒下载者,辩称使用者只要下载使用该软件,就视为接受他们的条款。上诉法院认为,对合同条款合理的、显著的通知,并且用户做出明确的同意是必须的。
(三)欧盟法篇
1、法律
欧盟法律渊源可分为成文法(条约、制定法)和不成文法(一般原则、判例)两大类。期中,条约是欧盟法律中最重要的基本渊源。而在制定法中,又包括理事会和委员会制定的条例(regulations)、指令(directives)和决定(decisions)在欧盟层面,笔者找到的拆封合同有关的主要有三个:
《远程销售指令》The Distance Selling Directive(DSD 1997/7/EC)该指令并不只在电子合同领域内适用,包括使用通信手段缔结的所有有偿合同。对远程销售商通过自动销售手段销售的行为,或者以倾销手段销售的行为,指令保护消费者有否定其效力的权利,另外还赋予消费者特殊撤销权。
《电子商务指令》The Electronic Commerce Directive(ECD 2000/31/EC)《电子商务指令》旨在推动欧盟电子商务的发展。主要内容包括:(1)规定来源国原则。即明确规定了禁止其他成员国提供的信息服务设有任何限制,同时规定了各国须承担监督该禁止贯彻情况的义务。(2)规定了信息标准,对中介服务提供者的责任以及电子合同的法律责任予以了明确的规定。(3)规定了电子合同的缔结。指令的第九条到第11条对电子合同的缔结予以了规定。第九条规定的是电子合同的发送方式及实现形式。第十条是对消费者保护方面。第十一条是关于电子合同要约的发出问题。