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法律原则在裁判中的角色研究之文献检索报告

  

  (2)陈林林:《基于法律原则的裁判》,《法学研究》 2006年第3期。


  

  内容摘要:基于法律原则的裁判需依次解决以下三个问题:如何识别与个案相关的法律原则;如何处理原则与规则的适用关系,或者说在何种情况下,允许裁判者依据法律原则得出判决;如何解决原则之间的冲突问题,亦即能否籍由原则权衡获取法律上的“唯一正解”。现有的裁判理论对这三个问题作了不同回应,但欠缺可靠的操作程式。究其根源,是因为原则裁判的实质, 是裁判者在规则穷尽之际,选择并依据法律体系内的价值判断为个案判决提供合理化论证;然而一旦步及到价值判断,裁判就有主观、患意和片面的可能。


  

  (3)林来梵,张卓明:《论法律原则的司法适用——从规范性法学方法论角度的一个分析》,《中国法学》2006年第2期。


  

  内容摘要:法律原则之把握,与其给以界说,毋宁探究其适用;而在司法实践中, 法律原则的适用大凡有四种情形:第一,原则与规则一致情形下, 原则作为规则的基础和指引。第二,规则缺位的情形下, 适用原则以作漏洞补充。第三,原则与规则相冲突的情形下, 适用原则创制规则的例外。第四,原则之间相互冲突情形下的特别复杂的适用。四种情形也可能在结构上交叉耦合, 其中第一种情形已为人熟知, 而其他情形, 尤其是三、四两种则有待深究。本文即力图从规范性法学方法论的纵深角度, 探讨法律原则之司法适用的逻辑结构。


  

  (4)陈林林:《法律原则的模式与应用》,《浙江社会科学》2012年第3期。


  

  内容摘要:与法律规则的自主性特征和总括性特征相对应的,是法律原则的理性化模式和最佳化模式。这两种模式为法律原则的适用过程提供了一个清晰的结构性分析,并表明法律原则的效力标准不是纯粹基于系谱的,也不是完全基于内容或道德论证的,它是独立于法律规则和道德原则之外的另一类规范依据———“裁判规范”。在遇有规则漏洞的疑案裁判中,作为“裁判规范”的法律原则保证了基于法律原则的判决推理,仍然是一种区别于普遍实践推理的、部分自治的推理模式,尽管这种源于普通法司法的推理模式在方法论和制度环境上遗留了一些有待澄清的问题。


  

  (5)邾立军:《当法律规则遭遇法律原则——以泸州遗赠案判决论证为视角》,《内蒙古民族大学学报(社会科学版)》2009年1月第35卷第1期。


  

  内容摘要:针对2001 年“泸州遗赠案”的判决, 至今仍然为人们所争论。在有明确有效的法律规则存在时, 是优先适用法律原则还是适用法律规则乃焦点所在。论文就案件判决的论证不足分别从理论角度与实证角度加以分析, 认为在此种情况下, 若要优先适用法律原则需符合严格条件, 应当通过法益衡量来决定优先适用问题, 使判决论证具有正当性和可接受性。


  

  (6)马驰:《法律原则的效力标准——基于系谱抑或内容?》,《浙江社会科学》2012年第3期。


  

  内容摘要:法律的效力是法律存在的标志,因此法律原则的效力标准就是法律原则在本体论意义上的存在条件。德沃金主要借由法律原则在个案适用时相对于法律规则的特点,认定法律原则与规则之间的逻辑差异。然而,并不能由此简单地说法律原则的效力标准只是基于内容或道德论证的。实际上,同样存在基于系谱或来源的法律原则。同时,如果将法律原则的存在与其在个案中的适用剥离开来,则法律原则的存在即便需要借助道德论证,这种论证的过程本身也有可能是基于来源或系谱的。因此,法律原则与法律规则在本体论上的差异不应该被夸大。


  

  (7)杨建,庞正:《法律原则之于司法能动的意义》,《浙江社会科学》2011年第10期。


  

  内容摘要:司法能动这一术语需要多面向地、具体地、历史地理解,其本身并不构成司法裁判正当性的依据。原则裁判与司法能动在前提预设、先例对待、自由裁量以及价值导向这四个方面存有差异。法律原则的重要性在于,它一方面限定了司法能动的界限,另一方面构成了司法能动的价值检验标准。对两者关系的梳理可以揭示出司法能动对制度结构与程序框架的依赖问题,同时也帮助我们避免误解甚至滥用中国法治实践中的司法能动。


  

  (8)董税涛:《论法律原则及其司法适用——基于对<最高人民法院公报>案例的实证分析》,《法制与社会》2011年07(下)。


  

  内容摘要:中国特色社会主义法律体系的形成,标志着我国的法律框架基本搭建完毕,较于相对完备的规则适用理论体系,同为法律规范的法律原则在司法操作层面仍困难重重,国内目前的研究更多的是对其他国家理论和实践的介绍,中国本土性问题研究的不够充分。因此,本文以《最高人民法院公报》刊登的典型案例为研究范本,用实证分析的方法探讨在中国司法环境下运用法律原则裁判的困境,并从方法论的角度分析造成这种困境的成因,最后提出完善原则裁判的方法,以期裨益于法律原则更规范地适用于司法实践。


  

  三 、外国法律资源(Foreign Legal Sources)


  

  (一)一次资源(Primary Sources):


  

  和中国法律资源一次资源的选择类似,这部分一次资源也主要择选了一些美国法律、行政法规、部门规章和判例中稍具代表性的法律原则:其中法律和判例部分例举的原则是一些比较概括,相对具有普适性、广泛性的原则;而行政法规、部门规章部分例举的原则就主要针对一些具体事物,适用面窄。


  

  1、法律(Statutes):


  

  (1)Federal Rules of Evidence Rule 702, 28 U.S.C.A.:


  

  Article VII. Opinions and Expert TestimonyRule 702. Testimony by Expert WitnessesA witness who is qualified as an expert by knowledge, skill, experience, training, or education may testify in the form of an opinion or otherwise if:”… (c) the testimony is the product of reliable principles and methods; and(d) the expert has reliably applied the principles and methods to the facts of the case.”


  

  这条规则描述了专家证人作证的方式与证词的可靠性依据,其中即包括“证词是可信赖的原则和方法的产物”或“专家可靠地将原则与方法运用于案件事实”。



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