第三,就限定盗窃罪的处罚范围来说,非法占有目的是否必要呢?也就是说,非法占有目的在盗窃罪中排除使用盗窃的情形是否必要?当然,这个问题的前提是使用盗窃不会被作为盗窃罪来处罚。那么,使用盗窃为什么不是盗窃呢?必要说认为是缺乏非法占有目的,而不要说认为主要是由于使用盗窃的情形在客观上没有达到盗窃罪的可罚的违法性程度。对于不要说而言,问题的关键是如何从客观上进行可罚违法性的程度判断,仅仅通过客观的因素能否确定该行为是否达到了可罚的违法性程度?答案是肯定的,也就是说,对于使用盗窃的情形可以通过行为在客观上所指向的财物的价值、对占有人的利用在客观上造成的妨害程度、价值的减损以及对财物占有侵害的时间长短等客观因素来判断确定。换而言之,对于使用盗窃来说,并非必须要通过非法占有目的才能将其排除在盗窃罪的处罚范围之外。[20]
综上所述,从机能的角度来说,盗窃罪中的非法占有目的是必要的。其必要性的根据主要在于我们期待其能够发挥犯罪个别化的机能,即能够划定盗窃罪与器物损坏罪的罪间界限的机能。
四、非法占有目的的内容如果认为非法占有目的在盗窃罪中是必要的话,那么它的内容应该如何确定呢?对于这一点,我们认为应该从机能的立场出发来考量。目前,在理论上对于非法占有目的的内容存在着排除意思与利用意思说、排除意思说以及利用意思说三种不同的理解,以下我们分别进行考察。
首先是排除意思与利用意思说,这种观点是判例、理论上的通说,该观点认为非法占有目的的内容是排除权利人(支配)的意思和将他人之物作为自己所有物那样根据其经济的用法利用或者处分的意思。如大谷实认为“财产犯罪是故意犯,因此,其主观要件,当然必须是故意。但是,判例认为,出了故意以外,作为独立的主观构成要素,还必须具有‘排斥权利人,将他人的物作为自己的所有物,按照其经济用途,利用处分的意思。’按照这种见解,所谓非法占有的意思,是指:第一,排除权利人,作为本权人进行支配的意思(简称支配意思)以及第二,按照物的经济用途(或者本来用途)进行利用处分的意思(简称利用处分意思)。”[21]对于这种观点来说,它的确能够很好地发挥犯罪个别化的机能,将盗窃罪与其他财产犯罪区分开来,但是非法占有目的中的排除意思是否必要呢?我们认为,从非法占有目的机能的角度来看,排除意思与利用意思说中的排除意思未必是必须的,排除意思完全可以被包含在盗窃罪的故意之中,与盗窃罪客观上的窃取行为相对应。
其次是排除意思说,这种观点认为非法占有日的的内容仅是指排除权利人(支配)的意思。如团藤重光认为“所谓领得的意思是指对财物像所有者那样的支配的意思。如果是所有者,就会根据物的经济的用法来进行利用、处分,或者单纯的废弃。如果具有这样的意思的话,当然也是具有领得的意思。因此,暂时的利用然后废弃的场合当然也是如此,不是基于利用而仅仅是放弃、破坏、隐匿的意思而盗取,也必然具有领得的意思。领得的意思与利得的意思不同。另外,对于领得的意思存在从财物的物质着眼(物质说)还是从价值着眼(价值说)的争论。倒不如说应该从两个方面着眼,无论是针对目的物的物质的领得意思还是价值的领得意思都应该看作是领得的意思。因此,所谓使用盗窃的场合,如果伴随着并非轻微程度的价值的消费的话,就不仅仅是使用了,如果存在这样的价值消费的意思的话就应该认定存在领得的意思,应该认定成立盗窃罪。对于长时间的使用他人的汽车,从这个观点出发就应该认为构成盗窃罪。”[22]对于这种观点,我们认为它难以发挥犯罪个别化的机能。因为从客观上来说诸如侵占罪、器物损坏罪等财产犯罪都存在夺取占有的行为,与夺取占有行为相对应的主观的因素就是排除意思,如果非法占有目的的内容仅限于排除意思的话,它的存在本身在机能上来说就没有价值了。