二、非法占有目的的不要说针对非法占有目的必要说的理由论证,不要说针锋相对的从盗窃罪的保护法益、犯罪个别化机能以及限定盗窃罪处罚范围的机能等三个方面提出了自己主张。[9]
首先,就非法占有目的与盗窃罪保护法益的关系而言,不要说认为两者之间没有必然联系。如主张不要说的曾根威彦认为“自来,有关盗窃罪保护法益的本权说被理解方是与非法占有目的不可分的,但是这种结合未必是必然的。围绕保护法益的问题是有关被害者一方的情况,而非法占有目的内容中,被害者一方的情况只有消极的‘权利者的排除’部分,其他都是属于积极的行为者一方的情况,两者在对象领域上是不同的。在仅仅追究本权侵害的侵占罪中有观点认为不需要领得意思,另外,在最彻底的以本权侵害为内容的器物损坏罪中非法占有目的也成为问题,这也是与上述结论相悖的。问题是‘排除权利者的意思’这一(消极方面的)部分,对本权的侵害或者危险并行于对占有的侵害是客观上存在的事情,(与利益的转移共同)构成盗窃罪的独立的违法要素,如果这样理解的话,上述的部分就并非超过客观违法要素的意思,而只要作为(责任)故意的一部分就可以。非法占有目的作为侵害、危及本权的认识,倒不如说在本权说中一开始就能够被消解在责任故意中。”[10]
其次,就非法占有目的的犯罪个别化机能而言,不要说认为仅仅通过主观上的非法占有目的难以区分盗窃罪与侵占罪、盗窃罪与毁弃、隐匿型财产犯罪。对于盗窃罪和侵占罪来说,两者都属于获取型财产犯罪,作为获取型财产犯罪,两者在非法者占有目的上应该是共通的,这一点也是过去刑法学界的共识。但是,由于侵占罪在客观上没有占有的转移,因此侵占罪中的非法占有目的与盗窃罪中的非法占有目的在内容上应该是不同的。如佐久间修认为“依据现在的通说、判例,所谓非法占有目的是获取型财产犯罪的主观要件,这对于侵占罪来说也是妥当的。可是,与盗窃罪、抢劫罪等不同,作为非夺取罪的侵占罪来说,其没有伴随占有转移这样的事实,因此在主观方面当然应该(与盗窃罪)有所不同。”[11]由于非法占有目的在盗窃罪和侵占罪中有不同的内容,因此曾根威彦就认为非法占有目的其实不具有犯罪个别化的机能。[12]另外,针对非法占有目的的犯罪个别化机能还涉及到盗窃罪与毁弃、隐匿型财产犯罪的区别问题。曾根威彦认为“作为非法占有目的必要说的最大的根据,可以举出要求非法占有目的的盗窃罪与不要求非法占有目的的器物损坏罪之间在法定刑上存在差异。可是,从那些不能通过客观事实证明的内心动机、意图来导出两罪法定刑的差异是不妥当的,对于盗窃罪法定刑较重的根据应该从客观的情形来寻找,即伴随着客体占有的转移利益也同时被转移,行为人取得了不正当利益(产生了这样的可能性)这样的客观事实。”[13]
最后,就非法占有目的的限定处罚机能而言,不要说的观点认为非法占有目的不具有这样的机能,对于盗窃罪的处罚范围主要还是应该通过客观方面要素的限定来实现。如大塚仁认为“(必要说的见解)虽然在实际适用上会带来相当不同的结论,但是,总的来说,其解释论的目标可以说是想以是否存在非法占有日的为标准来区别盗窃罪与毁弃、隐匿型财产犯罪,以及想以不存在非法占有目的为理由给所谓使用盗窃的不可罚性奠定基础。但是无论在哪一点上,都不具有充分的理由。第一,关于盗窃罪与毁弃、隐匿型财产犯罪的区别,既然是以非法占有目的实施盗窃罪、以毁弃、隐匿的意思实施毁弃、隐匿型财产犯罪,那么,在行为人以毁弃、隐匿的意思夺取了他人对财物的占有时,按理必须认为成立毁弃、隐匿型财产犯罪,但是,这样的话,如何处理行为人以毁弃、隐匿的意思取得了他人财物的占有却没有实施毁弃、隐匿的行为,就成为问题。第二,从认为需要非法占有目的的立场出发,会提出因为所谓使用窃盗缺乏不法领得的意思,不构成窃盗罪,不可罚。的确,暂时擅自使用他人财物的行为,只要其财物的物体和价值都几乎未被夺取,就应该认为其不可罚,但是,其理由不是因为行为人缺乏非法占有目的,而是因为其行为本身不能被认为是可罚的财物窃取行为。”[14]