但是这种论证理由很快被发现是不妥当的,因为学者们的研究表明在非法占有目的与盗窃罪的保护法益之间并不存在必然联系,盗窃罪的保护法益到底是采取本权说还是所持说并不是决定非法占有目的是否必要的关键。[4]现在,必要说的论述大都是从非法占有目的的犯罪个别化机能以及限定盗窃罪处罚范围的机能来进行论述的。如中森喜彦认为“依据传统的观点,针对财物的财产犯罪可以分为毁弃型犯罪和取得型犯罪,盗窃、抢劫、诈骗、恐吓、侵占等被包含在取得型犯罪中,作为主观的要件,在故意之外,还需要具有非法占有目的。与之相对,毁弃型犯罪是单纯地使财物的利用不可能的犯罪。而取得型犯罪是获得财物的利用可能性的犯罪,各罪的实行行为都必须是以利用该物的目的来实施。在这个意义上,非法占有目的具有区分取得型犯罪和毁弃型犯罪的机能。另外,为了认定犯罪的成立,当然就要求基于该行为对利益的侵害达到了应该刑罚处罚的程度,在取得型犯罪的场合,不仅在客观方面设定了针对财物的妨害权利人利用可能性程度的要件,而且在主观上也设定了排除一时使用这样的不可罚行为的要件,即非法占有目的还具有限定处罚的机能。”[5]
具体而言,首先,非法占有目的的犯罪个别化机能主要是指其区分盗窃罪与毁弃、隐匿型财产犯罪的机能,如山口厚就认为如果不考虑非法占有目的,那么基于毁弃、隐匿意思而夺取财物的场合也会被认为成立盗窃罪,如果这样的话就没有办法从实质上来区别盗窃罪与毁弃罪了。“为了使实质的区别盗窃罪与毁弃罪成为可能,作为盗窃罪的主观要件,利用意思是必要的。其内容就是‘享受由财物产生的任何效用的意思”。[6]另外,在刑法典的规定中,盗窃罪的法定刑要重于毁弃、隐匿型财产犯罪,对此有学者认为盗窃罪中的非法占有目的是对盗窃罪加重处罚的根据。如林幹人认为“刑法典中将毁弃、隐匿罪放在财产犯罪的最后一章,其法定刑与盗窃罪等领得罪相比要轻。毁弃对方的财物与盗窃等行为相比也可能存在不法、责任非常重大的情况。即便是财物被盗,财物保持原有的形状在被发觉之后还可以返还给被害人,在这种情况下实际的被害是非常轻微的。与之相对,如果财物在物理上被完全破坏了那么财物的价值就可能丧失了。尽管如此,现行法还是对毁弃、隐匿规定了较轻刑罚的理由如下:第一,不需要侵害对方的占有,而且,也有可能并非是财物整体而是其中一部分被毁弃,再者如判例那样物理上虽未变形但物的效用丧失的场合也被认为包含在毁弃之中,这些行为的不法是轻微的;第二,毁弃、隐匿的意思与非法占有的意思相比在责任上要轻一些。”[7]
其次,非法占有目的的限定机能主要是指为了将不具有非法占有目的所谓使用盗窃的情形排除在盗窃罪的成立范围之外的机能。如林幹人认为“非法占有目的不要说认为仅仅通过‘夺取占有’等客观的要素就可以划定犯罪的界限。可是,就结论而言,这是不妥当的。的确,一时使用也是‘排除权利者’、像所有者那样自由地’、‘遵循经济的用法利用、处分’。可是,基于一时的使用而对受害者的侵害实质上是非常轻微的。盗窃罪所保护的利益,并非这样的情形就可以达到的。不要说也认为对于夺取占有的要件同样需要进行一定程度的实质考量,将犯罪的完成时间点推后。可是,如果这样的话,那么它与既遂的成立时期之间的关系就存在问题。盗窃罪既遂的成立可能在很早的阶段就被认定了。大正时代的判例认为将被盗物品放人怀中就成立既遂、在浴池中将他人遗留的戒指藏匿到墙缝中就成立既遂。判例的观点是主张犯罪完成的时点与既遂成立的时点分离。的确,既遂成立的时点和犯罪终了的时点未必就要求一致。可是,既遂成立的时点与犯罪成立的时点如果不一致就不妥当了。另外,虽然将既遂的时点推后的观点也可能成立,但是不妥当。如果这样的话,当然只能将实质上重大的指向法益侵害的意思理解为犯罪的成立要件,这就是非法占有目的。当然,实际上在认定非法占有目的的时候,夺取占有后的行为人的行为大多被作为非常重要的判断资料。”[8]