实践中，对于单独实施或者共同实施传播淫秽电子信息的行为人而言，只要其明知道是淫秽电子信息并予以传播，就足以认定其主观上具有传播的故意。但网络传播淫秽电子信息犯罪中，行为主体具有广泛性，存在着几类特殊主体，即ISP、ICP、第三方资金支持者等，其有无传播的故意，需明确认定标准，以利于罪刑法定原则的实现。《解释（二）》第八条规定，具有下列情形之一的，应当认定行为人“明知”，但是有证据证明确实不知道的除外：（一）行政主管机关书面告知后仍然实施上述行为的；（二）接到举报后不履行法定管理职责的；（三）为淫秽网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务，收取服务费明显高于市场价格的；（四）向淫秽网站投放广告，广告点击率明显异常的；（五）其他能够认定行为人明知的情形。正如有学者指出，该规定“为司法实践提供了操作性很强的认定标准”，依据情形（五）“只要能够认定行为人‘明知’的情形均应作为证据适用”，应该反对“仅仅因为第1至4种情形可操作性极强，而忽视甚至舍弃第5种情形，从而放纵淫秽电子信息犯罪。”
淫秽电子信息传播者要实现其牟利的目的，可通过两种方式：一是直接牟利，一是间接牟利。直接牟利表现为收取淫秽信息服务费，即相关淫秽信息、文件的浏览、下载、使用，需要网络用户为此支付相应费用，或名为免费而实际上通过线路转换而收取高额话费、网费或短信费用等。直接牟利也是网络传播淫秽物品中最主要的牟利模式。间接牟利表现为提供淫秽信息文件吸引流量，以赚取高额广告费用，以及上传淫秽信息文件赚取虚拟代币或高权限账号后，有偿转让并从中牟利的行为。与直接牟利不同，间接牟利所牟取的利益并非直接来自于淫秽物品，而是来自于商业广告收入、高权限账号交易等其他形式的合法或非法收益，淫秽物品传播在其中起到一个推动利益产生和加速利益升值的作用，行为人并不直接从网络传播淫秽物品中获益，恰恰相反，为了吸引更多流量、更多地获取间接利益，行为人网络传播淫秽物品的行为往往是免费的。如果行为人实施上述行为，可以认定其具有牟利的目的。
【作者简介】
周新，武汉大学法学院2010级刑法学博士研究生。
【注释】刘守芬、丁鹏：《网络犯罪之我见》，载《法律科学》2005年第5期。
参见陈兴良：《共同犯罪论》（第二版），中国人民大学出版社2006年版，第92页。
于志刚主编：《共同犯罪的网络异化研究》，中国方正出版社2010年版，第15页。
参见前注，于志刚主编书，第17页。
皮勇：《论网络“聚众”性犯罪及其刑事立法》，载《人民警察》2004年第2期。
参见前注，刘守芬、丁鹏文。
参见于志刚：《虚拟空间中的
刑法理论》，中国方正出版社2003年版，第163页。
参见张明楷：《外国刑法学纲要》（第二版），清华大学出版社2007年版，第723—725页。
参见康均心、刘爱军：《网络传播淫秽物品探析》，载《武汉公安干部学院学报》2003年第2期。
刘守芬：《技术制衡下的网络刑事法研究》，北京大学出版社2006年版，第21页。
刘代华、齐文远：《在线传播淫秽物品犯罪与对策》，载《中国刑事法杂志》2001年第1期。
参见皮勇：《电子商务领域犯罪研究》，武汉大学出版社2002年版，第194页。
参见蔡艺哲：《试论电骡下载淫秽物品是否犯罪》，见中国法院网：http：//www．chinacourt．org/public/detail．php？id=193124。访问日期：2011年8月9日。
前注，刘代华、齐文远文。
前注，于志刚书，第176页。
赵秉志主编：《新千年
刑法热点问题研究与适用》，中国检察出版社2001年版，第456页。
苏彩霞、时延安：《妨害风化犯罪疑难问题司法对策》，吉林人民出版社2001年版，第301页。
黎其武：《浅析惩治淫秽信息犯罪司法解释》，载《信息网络安全》2010年第6期。
