尽管存在争论,但不可否认的是,“传播”在实质上都要求淫秽物品得以公开并且扩散。所谓网络传播淫秽物品,实质上就是通过计算机网络对淫秽物品或者淫秽物品所承载的淫秽内容予以公开并且进行扩散。这一传播具有网络空间的虚拟性、隐匿性与公开性并存、无犯罪现场性、犯罪危险与结果的广域性、变异性、快速性,以及犯罪成本的低投入性等基本特征。[9]值得重视的是,淫秽电子信息传播在时间上往往具有分散性。行为人的传播行为结束后,有可能立刻被其他的网络用户所知悉并进行接收行为,也有可能发布后无人过问,拖延数日、甚至数月数年,才会陆续被其他网络用户发现并进行对应的接收行为。这正如有学者所言,“时空的分离与缺场取代在场,构成了网络行为的一个明显标志。”[10]利用网络传播淫秽物品“一般表现为上载淫秽物品、下载淫秽物品和建立展示淫秽物品的超链接点”等行为。
所谓上传淫秽物品,即指行为人将淫秽物品上传至互联网中供他人浏览、观看、下载的行为。由于网络传播指的是“行为人上传—计算机系统接受指令并载入淫秽物品—访问者向计算机系统提出访问载有淫秽物品网页的要求—计算机系统反馈,向访问者传播淫秽物品”这样一个完整流程。可见,上传淫秽物品行为中,包含诸多机器的自动行为。正如学界通说认为,后期数据从网站传输至受众电脑的行为,是先期行为人上传淫秽物品的行为的自动延续,因此构成传播。[12]计算机的自动行为,虽然代替了行为人一部分脑力和体力劳动,但它并没有产生自由意志;计算机的行为都是行为人意志的体现或者得到其容许,理应归责于行为人。
显然,单纯下载淫秽物品供自己观看并不属于传播行为,但下载之后又通过其他途径予以传播的,则属于传播行为。值得研究的是基于P2P的下载工具;行为人在用P2P工具下载淫秽信息时,同时也被动向其他电脑提供已经下载的文件块。那么这种边下载、边被动传播的行为是否构成“传播”行为呢?有论者提出“分别定性说”,认为对计算机、软件所知无几,下载纯粹为了自用者不宜认定为犯罪;由于文件名不副实,下载者并不知晓真正内容却已经有上传行为,此种情况也无传播故意;唯有那些明知自己下载的是淫秽视频文件,并知晓工作原理而放任上传者,才构成本罪。[13]笔者认为这一观点具有一定合理性,但由于实践中常常无法证实行为人主观上的罪过而缺乏可操作性。另外,如果行为人不是出于直接传播的目的,其下载的淫秽信息量往往也达不到定罪的标准。故笔者认为除以传播为目的下载大量淫秽信息外,一般P2P下载不宜定罪。但淫秽信息种子的制作者和发布者,追求淫秽信息的传播,其行为当属“传播”行为;他们之间如存在犯意联络应认定为共犯,且都属于共同正犯。