第二，网络内容服务商的主体共犯性认定。网络服务商（简称ICP）是指通过BP的线路，架设网站为最终用户提供各种信息服务的网络服务商。ICP作为网络内容信息服务商，既独立向用户提供网络信息内容服务，也提供用于发表文章、图片、音频和视频等文件的空间供用户使用。可见，ICP既可单独通过自己的网站传播淫秽电子信息，也可为他人网络传播淫秽电子信息提供相应的空间；故ICP主体的共犯性需从两方面探讨。
一方面，ICP基于自己提供的内容而构成共同犯罪时，其行为属于共犯中的实行行为。但如果ICP对他人网站上的淫秽信息进行了链接或者直接转载用于自己的网站上，当其行为构成传播淫秽物品犯罪时，ICP存在共犯的情形。即当ICP和淫秽信息源网站存在犯意联络的情况下，ICP为共犯主体。不过，尽管此时ICP的链接或者说转载行为对于原淫秽信息网站是一种帮助行为，但从犯罪构成的角度上看，ICP的行为符合刑法分则规定的传播淫秽信息的行为，因而属于共犯中的实行行为，其属于主犯。
另一方面，对于他人在自己网站上提供的淫秽信息，当明知其违法犯罪而放任不管，甚至积极予以协助或者链接时，如上述ICP存在共犯的情况——前者会构成帮助犯，后者构成主犯。另外，对于ICP利用他人的行为，如张贴淫秽图片、文书、影音等行为，提高点击率，挣取广告费等情况，《解释（二）》第四条规定以传播淫秽物品牟利罪和传播淫秽物品罪单独定罪处罚。对此有论者认为，此种情形应当认为ICP是在帮助纵容以至于鼓励犯罪，此时构成帮助犯。[7]笔者认为这种观点值得商榷。首先，如果认定ICP只成立帮助犯则会导致定罪量刑的问题。因为正犯可能是很多人，而帮助犯只有一个，而且正犯往往难以查明，只处罚从犯一人，显失公正。其次，如果说ICP的网站是以赢利为目的，而贴图者没有这样的目的，那么根据犯罪共同说，此时ICP的行为难以定性。最后，根据共犯从属性说，共犯的成立必须以正犯的成立为条件，若每个上传者上传的淫秽电子信息数量不够定罪的标准，但是网站的淫秽电子信息总量达到了犯罪的标准，此时无法确定ICP成立帮助犯的标准。
三、淫秽电子信息共犯之行为分析
我国刑法关于淫秽物品的犯罪主要包括传播淫秽物品罪和传播淫秽物品牟利罪，但何谓“传播”，我国学界争论很大。在大陆法系国家，传播淫秽物品罪中的传播行为，通常指贩卖、散布、公然陈列，以及为了上述目的而进行的制造、输入、持有等活动，有的国家将介绍传播等行为也归入传播的外延之中。[8]同时，网络传播与传统的传播方式相比，范围更广、速度更快，其行为主要包括两种情形：一是利用网络实施的传统传播行为（如在网络上散布出售淫秽书籍的广告）；二是新型网络传播行为方式，即传播淫秽电子信息。第一种情形只是传统传播方式的一种；但第二种情形，网络传播往往由计算机自身自动完成，在网络活动中更多的是被动完成。可见，探讨淫秽电子信息共犯之行为时，需深入分析网络环境下传播的含义及其行为方式。
