二、淫秽电子信息犯罪共犯之主体分析
上述淫秽电子信息犯罪之共犯主体具有不确定性和广泛性；但一般而言，淫秽网站建立者、直接负责的管理者、淫秽信息直接传播者，其共犯主体性认定并无特别之处。然而，网络服务提供商、网络内容服务商、广告主、广告联盟、第三方支付平台等的主体共犯性，（解释）第七条和（解释（二））第六条作了较为详尽的规定。在传播淫秽信息案中，广告主、广告联盟、第三方支付平台一般起帮助作用，常为帮助犯；如起主要作用，可以认定为主犯。而网络服务提供商、网络内容服务商的共犯性较为复杂，值得深入探讨。
第一，网络服务提供商的主体共犯性认定。网络服务提供商（以下简称ISP），主要是为用户提供互联网物理服务和技术支持的，即通常所指的主机服务商。对ISP在他人实施淫秽电子信息犯罪中是否应当承担刑事责任，理论上尚存分歧。显然，网络用户传播淫秽电子信息，必须通过连接网络才能发送至其他用户。因而淫秽网站的建立和淫秽电子信息的传播必须依赖ISP的帮助，利用其服务得以实现，因而客观上ISP具有帮助传输的行为。笔者认为，ISP在淫秽电子信息犯罪中是否应该承担刑事责任，应该具体分析。
一般而言，ISP的行为不会涉及构成犯罪的问题。因为在互联网上每时每刻有大量的信息在传播，如果要求ISP对每一个信息都进行鉴别的话，不仅仅会牺牲网络服务质量，甚至会导致无法正常向公众提供网络服务，正所谓“法律不强人所难”。网络服务类似于电话业务，犯罪嫌疑人借助电话实施犯罪行为，而法律不要求电话公司承担法律责任，那么，对于网络服务商同样不应该追究法律责任。目前国际立法例均不要求网络服务商承担一般性的监控传输义务。
但当ISP明知他人传播的是淫秽电子信息，而故意帮助其传输，或者拒不履行义务而放任其传输的，可以构成淫秽电子信息犯罪的共犯。《互联网信息服务管理办法》明确规定ISP不得散布淫秽、色情信息，即ISP有杜绝淫秽、色情信息的义务。对ISP明知他人要利用互联网犯罪而仍然提供服务的行为，《解释》和《解释（二）》规定为犯罪具有合理性。根据我国刑法规定，共犯成立必须以行为主体之间有犯意联络为条件之一。《解释》规定，ISP"明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪，为其提供互联网接入”帮助的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以共同犯罪论处。笔者认为，这里的“明知”应该解释为存在犯意联络的情形；此时ISP为共犯主体，属于帮助犯。但如果ISP仅单方面明知（无犯意联络），则ISP非共犯主体，不适用《解释》第七条之规定，直接认定为单独犯。《解释（二）》第六条规定，ISP“明知是淫秽网站，为其提供互联网接入”服务，并收取服务费的，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。可见，《解释（二）》并未明确规定ISP的共犯问题，但ISP与淫秽网站间存在犯意联络，仍可认定ISP为共犯主体，属于帮助犯。
