第二,淫秽电子信息犯罪共犯行为的性质不清晰。在共同犯罪中,共犯的行为可划分为实行行为和非实行行为,非实行行为又可以分为组织领导行为、帮助行为和教唆行为;这些行为的界限在一般共同犯罪中相对清晰。然而,在网络空间共犯情形中,各共犯主体行为的性质不易鉴别。如对于某一行为究竟是实行行为还是非实行行为,着实难以区分。例如,建立淫秽电子信息链接的行为,是直接“传播”行为还是帮助“传播”行为,学界争议很大。有学者认为“网络共同犯罪中实行行为的角色只能由技术行为扮演;组织行为、教唆行为和帮助行为的形式则没有任何限制,可以由传统行为构成,也可以由技术行为构成”,[1]笔者认为该观点值得商榷。一方面技术行为与传统行为之间界限不明确,且不能否认传统行为有时也包含某些技术行为;二是在行为人共同实施技术行为的情况下,哪些技术行为属实行行为,哪些技术行为属于非实行行为,恐怕难以区分。
第三,淫秽电子信息犯罪共犯的主观方面具有复杂性。共同犯罪的主观方面,即共同犯罪故意,是指二人以上在对于共同犯罪行为具有统一认识的基础上,对其所会造成的危害社会的结果的希望或者放任的心理态度。[2]由于网络因素的介入,网络共同犯罪的主观方面的认定更复杂,正如有学者所言,“网络为传统的犯意联络建立了新的方式,也改变了犯意的发起方式和犯意联络。”[3]具体而言,主要体现在以下几个方面:其一,意思联络形式的多样性。网络的超时空性大大弱化了网络使用者的地理位置局限,电子邮件、论坛、博客、微博、网络电话等网络载体的广泛使用极大丰富了使用者的选择,从而使得犯意联络的形式具有多样性。其二,意识联络主体的匿名性。在传统社会中,通常共同犯罪人之间较为熟悉。然而由于网络的虚拟性形成了网络共犯的“主体缺场”现象,共同犯罪人之间可能在整个犯罪过程中都不曾谋面。其三,意思联络的模糊性。在网络社会中,既可以是原本熟悉的人相约在网上实施共同犯罪,也可能是素不相识的人在网上游荡时临时起意进行共同犯罪,还有可能是在某个论坛上一个一个开玩笑帖子而引发一群人的响应,因而和传统的意识联络的准确性和真实性相比,其具有极大的概括性和模糊性。其四,意思联络的单向性。在淫秽电子信息犯罪中,犯意的发起者和犯意的接收者之间经常性的表现出意思联络的单向性。有学者称之为“意思联络的不充分性”,[4]这与传统观点中的“意思联络是共同犯罪人双方在犯罪意思上互相沟通”迥然不同,这也是大多数网络犯罪能否认定为共同犯罪的主要理论障碍。对此,有学者认为,“必须首先突破刑法主流理论关于共同犯罪的观点,共同犯罪的意思联络不仅包括双向意思沟通,也应该包括单向意思沟通。”[5]也有学者认为,“上述问题的核心不在于意思沟通的单向性还是双向性,而在于行为人之间意思联络的具体和明确程度”,“行为人之间的合意形成因此只能是概括的、整体的,甚至是单向的。尽管如此,这种意思形式仍然未超出意思联络的固有内涵,即行为人(倡议者、发起者)知道自己和其他人一同实施犯罪,知道自己行为的性质及共同行为的性质,并概括地了解行为与后果之间的因果关系”,所以行为人之间已经形成共同犯罪故意。[6]笔者认为,淫秽电子信息犯罪的意思联络确实存在着大量的单向性,当这种单向能被认定为行为人之间意思联络具有一定的具体性和明确性,并属概括、整体的意思联络时,应该认定存在共犯的犯意联络;否则,应该认定为单独犯。