从外贸法律实务角度看离岸公司的“原罪”与“本罪”
邬辉林
【摘要】关于离岸公司的理论性探讨已经很多，而且多集中于普遍性问题例如避税和外汇监管的分析。本文拟通过从外贸法律实务角度，借用“原罪”和“本罪”的圣经术语，对离岸公司在外贸领域内出现的法律问题进行形态描述和原因分析。另外，鉴于离岸公司的治理为世界性的难题，本文也无意图提出体系性的治理建议；而是针对目前的实际情况，建议采取被动式的综合认定与举证倒置监管模式，并重点针对外贸实务领域内离岸公司的“本罪”治理问题，提出局部性的治理建议。
【关键词】离岸公司；外贸；原罪；本罪
【全文】
一.概念界定、背景及问题的提出
（一）概念界定与本文的讨论范围
对于离岸公司（Offshore Company）的概念，实务界没有太大的争议，即非当地投资者在离岸法域[2]依当地离岸公司法成立的，仅能在离岸法域以外区域进行营业活动的公司。[3]
离岸公司的界定，主要为四个要件：包括地域要件（离岸公司必须在特定的离岸法域成立）、法律依据要件（成立的法律依据必须是离岸法域专门的离岸公司法规范）、资本来源要件（注册资本来源于离岸法域之外的投资者的投资）和运营要件（离岸法域外开展经营活动）[4]。
其中离岸公司的核心要件是运营要件，即“离岸法域外开展经营活动”。离岸公司不得在离岸法域内经营，或者说离岸公司是排除其在本土经营的公司。目前基本上各离岸法域的离岸公司法都规定，一经发现离岸公司在离岸法域内与其他公司签订商业合同，那么离岸法域当局就将撤销该公司的离岸地位。
鉴于个人或者单位（机构）设立离岸公司的目的以及行业区分，离岸公司主要分为离岸贸易公司、离岸投资公司、离岸控股公司、离岸金融公司等。其中，离岸投资公司、离岸控股公司基本上主要作为境外投资或资本运作的一种过桥手段[5]，而离岸金融公司主要出于规避外汇管制以及方便跨国投融资的设立的实体金融工具。而本文讨论范围将限于我国外贸领域内的离岸公司的法律实务问题，因此基本上属于离岸贸易公司。[6]
（二）离岸公司在外贸领域的发展背景
离岸公司制度历经百年，我国也在民国时期就已有通过离岸公司从事大宗商品贸易。[7]而新中国成立后，我国因长期受西方经济封锁原因，对外贸易往来局限于少数国家，很多人认为当时离岸贸易实际上已经不存在了。但客观历史情况表明，我国很多中资企业其实通过在香港设立的公司，以转口贸易的方式缓解了经济封锁带来的窘迫局面；其中，很多香港中资企业的实际经营活动在于境内的这一显著特征，也比较符合真正意义的香港离岸公司特征。
在上世纪80年代我国改革开放和外资企业法出台后，对外贸易日趋活跃，但当时运用离岸贸易公司进行外贸操作的并不多见。而进入上世纪90年代，随着我国各地对外商招商引资的优惠力度不断加强，以及很多民营企业完成了初步的原始积累后，以珠三角、长三角地域的我国民营外贸企业和外向型生产企业越来越多通过离岸公司进行贸易操作。在外商投资领域，离岸公司曾经一度泛滥，而且主要采取返程投资的形式，以享受外资企业的各项优惠政策（如我国在外资企业和境内企业实行两税并轨前，外资企业所得税实行超国民待遇的25％，内资企业为33％）。而随着新的企业所得税法实施两税合一，有的地方上对普通产业链上的外商投资企业除了“两免三减半”之外也没有太多有吸引力的优惠税收政策出台，于是以离岸公司名义的返程投资，一度呈现出较少的趋势。
而自我国2004年7月1日《对外贸易法》对进出口经营权由过去的审批制改为备案制后，实际上放宽了普通货物贸易项下进出口业务的经营权，甚至包括个人（个体工商户）在内的经营实体，都纳入到能够取得进出口权的经营主体范围，这在一定程度上大大促进和刺激了我国的外贸出口，甚至像宁波这样的沿海港口城市，或独立或挂靠性质的从事外贸经营业务的人士越来越多。而在2007年以后，国家对普通货物退税率的取消或降低[8]，加上境内外贸企业的恶性报价竞争，很多行业的境内外贸企业的获利空间被严重压缩。在这个过程中，离岸贸易公司开始成为越来越多境内外贸从业人员的便捷工具。在笔者长期和外贸企业从业人员交往过程中明显感觉到自2007年以来，大多数独立从事外贸的业者都有设立或者考虑设立离岸贸易公司经历；而且以离岸贸易公司从事外贸业务，也成了很多外贸经营者的一种行业共识和公开的秘密。
