三、资格预审阶段不是什么特殊性质的合同订立过程
《探究》一文将资格预审阶段看成是一个特殊性质的合同订立过程,原因是“采用资格预审方式的招标项目,可以按照招投标的过程划分为两个阶段。在这两个阶段中,分别实现了不同性质和内容的合同的订立过程。”“资格预审阶段和招投标阶段是个环环相扣的连续过程。第一阶段最后环节发出的投标邀请书,既是招标人对递交资格预审申请文件的潜在投标人的一种承诺,又构成了第二阶段的新的要约邀请。” 对此观点,笔者实在不敢认同。
的确,招标投标和拍卖一样,都是通过竞争活动来订立合同的一种方式。这种方式虽然在程序和形式上表现出一定的特殊性。但是,其遵循的步骤与《合同法》中合同订立的步骤其实还是一致的。
首先,合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。资格预审合格通知书或投标邀请书不是合同。如果是,他们之间的民事权利义务内容是什么?合同另一方当事人是谁?是众多不确定的潜在投标人?合同的相对性何在?是双边合同还是多边合同?在潜在投标人与招标人之间民事法律关系(招投标法律关系)尚未产生前,没有合同关系存在。所以,“在这两个阶段中,分别实现了不同性质和内容的合同的订立过程”纯属悖论。
其次,同一主体作出的同一意思表示绝对不可能即是承诺又是要约邀请。“资格预审阶段和招投标阶段是个环环相扣的连续过程。第一阶段最后环节发出的投标邀请书,既是招标人对递交资格预审申请文件的潜在投标人的一种承诺,又构成了第二阶段的新的要约邀请。” 如果投标邀请书(资格预审合格通知书)是招标人向潜在投标人作出的承诺,那就意味着特定的受要约人向不特定的多个要约人作为承诺。这显然是不成立的,因为要约人必须是特定的。在潜在投标人与招标人之间还未设立招投标法律关系的情况下,潜在投标人发出的要约内容(意思表示)是各不相同的,而承诺又是受要约人在有效期间内作出的完全同意要约内容的意思表示,其结果必然是法律关系当事人多边化,权利义务的多样性,整个行为完全处于无序状态,造成要约或承诺所必须的合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等基本要素变化不定。如果作为相对人特定的承诺与相对人不特定的要约邀请浑然一体,那么人们的行为规范及相关的法律概念也就没有存在的必要了。