2.借鉴法律适用确定性与灵活性结合的价值观,注重增强法律适用规范的明确性
从两大法系国家确定性与灵活性结合的法律适用规范来看,它兼具有法律适用确定性与灵活性的优势,它既在一定情况下体现着形式正义,又在一定情况下体现着实质正义,适宜当前在我国推广应用。因此,我国应以法律适用确定性与灵活性结合模式及其体现的形式正义与实质正义价值观,作为我国国际私法法律适用的一种价值选择。
国际私法法律适用规范作为一种行为规范,其内容必须要有明确性,只有具有明确性,才会有一致性和普适性。这就要求我国对法律适用规范作出明确、完整的规定,对于各类法律关系在规定上尽量避免出现法律空白或将其规定得过于弹性、模糊。我国在处理法律适用的确定性与灵活性问题上应更加注重保障法律适用规则效用的发挥,明确我国法律适用规则的确定性要以明确性为基础,使当事人在提起诉讼后对诉讼的后果能有较高程度的预见性。
3.我国应当根据我国法制传统确立我国的法律适用模式和确定法官的自由裁量权
两大法系法学理论普遍认为,立法与大陆法系国家的抽象和系统的思维模式有关,而法官造法更适合于英美法系国家的实用主义和经验主义的风格。法律适用灵活性模式在我国这样的大陆法系国家缺乏适用基础。从我国的法制传统和我国法官的素质来看,我国的法律适用模式应当坚持大陆法系法律适用确定性模式的基础,我国法律适用规范在设定上,应注重吸纳晚近大陆法系在法律适用确定性中增强灵活性因素的作法,逐步使我国法律适用确定性模式转变成具有适当灵活性因素的确定性模式。在法律适用中我国应谨慎地赋予我国法官自由裁量权,并且应该在赋予法官自由裁量权时,将自由裁量权设定在适度的范围内或采取一些必要的限制措施。
4.我国立法应对我国法律适用确定性与灵活性的实践问题明确予以规范
我国立法应当明确规定法官选择适用法律必须说明理由,不仅应规定法院审理涉外商事案件适用法律应当说明理由,而且还应当规定法院审理涉外民事案件适用法律应当说明理由,并且应对不说明理由适用法律的后果做出明确规定;同时还应对最密切联系原则的适用问题作进一步明确的规定,使抽象的原则能在一定程度上具体化,以便于法官操作,避免法官任意适用最密切联系原则,尽量避免出现法律适用灵活性模式容易导致的适用法院地法的倾向;此外,我国立法应当对如何认定外国法无法查明作出规定。对此我们不妨借鉴英美法上责任人须“勤勉”履行义务的理念,即只要查明主体在外国法查明中尽到了“勤勉”地履行查明义务仍无法查明时,就可以认定外国法无法查明。
【作者简介】
孙建,南开大学法学院副教授。
【注释】See R. David,English Law and French Law,Stevens,1980,p. 24.
参见韩德培主编:《国际私法问题专论》,武汉大学出版社2004年版,第17-18页。
参见何其生、许威:《我国涉外审判中法院地法倾向研究》,载《中国国际私法学会2009年会论文集(上)》第145页。
蔡拓:《全球化与政治的转型》,北京大学出版社2007年版,第74页。
1986年通过的我国《
民法通则》第8章共9条。其内容简单的主要原因是很多人认为当时制定有些条款的条件尚不成熟。
这部法律由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会于2010年10月28日通过,并于2011年4月1日起施行,该法共有52条。
例如:对于公共秩序保留,中国
《法律适用法》第
5条规定:“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的,适用中华人民共和国法律。”《韩国国际私法》第10条则规定:“在应适用外国法的情况下,如果适用其规定,将明显违反大韩民国的善良风俗及社会秩序,则不适用该外国法的规定。”从对两国对适用外国法将损害本国公共利益程度的规定来看,中国
《法律适用法》并未对此作出细致的规定;而《韩国国际私法》则明确规定,只有当应适用的外国法明显违反大韩民国的善良风俗及社会秩序,才排除适用该外国法。可见,对此中国法不如韩国法规定得更为明确。
韩德培主编:《国际私法》,高等教育出版社、北京大学出版社2007年版,第96页。
戴小冬:《冲突规范的价值选择及其现代发展》,载《法制与社会》2009年第3期。
参见《最高人民法院公报》2002年第1期,第37页。
参见《最高人民法院公报》2004年第6期,第37页。
参见前注,何其生等文。
参见孙建:《对完善我国外国法查明制度的探讨》,载《南开学报》2008年第6期。
《韩国2001年修正国际私法》,沈涓译,载《中国国际私法与比较法年刊》(第6卷),法律出版社2003年版,第645页。
[美]博登海默:《法理学—法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第35页。
德意志联邦共和国《〈民法典〉施行法》第3-46条(国际私法),金振豹译,载《中国国际私法与比较法年刊》(第10卷),北京大学出版社2007年版,第419-420页。
日本《法律适用通则法》,崔绍明译,载《中国国际私法与比较法年刊》(第10卷),北京大学出版社2007年版,第457页。
参见前注,博登海默书,第252页。
前注,蔡拓书,第76页。
姜茹娇等:《论国际私法中法律选择方法的价值追求》,载《比较法研究》2002年第3期。