3.对外国法内容查明规范规定得过于笼统
由于我国法律对外国法内容查明规范规定得过于笼统,导致我国某些法院法官在审理涉外民商事案件中随意排除外国法的适用,不去查找应当适用的外国法,而直接适用我国法院地法。[13]应当认为,在依法律适用规范的指引应当适用外国法却不适用外国法,而是积极适用我国法院地法,可能有利于维护我国国家主权和国家利益,但是却违背了国际私法关于依法律适用规范指引平等地适用内外国法的基本做法,并且依据我国法律适用规范指引适用外国实体法一般不会有损于我国国家主权和国家利益。鉴于我国国际私法法律适用规范在司法实践中存在的问题,不能不说我国的某些国际私法法律适用灵活性规则缺乏必要的限制性规定。
二、晚近国际私法法律适用确定性与灵活性的结合及其启示
随着经济全球化和法律趋同化的发展,为了使我国国际私法理论与实践顺应各国国际私法理论与实践的发展,我国有必要探讨借鉴晚近国际私法在法律适用确定性与灵活性上取得的成果,特别是确立以追求正义为目标的确定性与灵活性结合的法律适用模式,以解决我国国际私法法律适用确定性与灵活性的理论与实践问题。
(一)晚近法律适用确定性与灵活性结合的主要特点
1.确定性与灵活性结合在一定情况下保留了法律适用明确性等价值目标
法律适用确定性的原有价值目标是实现法律适用规范的明确性、一致性和可预见性,它们是法律适用规范得以发挥应有效用的基本价值。确定性法律适用规范与灵活性法律适用规范其涵义是相互对立的,但是两种法律适用规范又是可以结合适用的。一般来说,在法律适用确定性规范与灵活性规范结合的模式中,法律适用规范的确定性并不因法律适用规范的灵活性的存在而失去其原有的确定性属性,其中的确定性规范保留了法律适用明确性、一致性和可预见性的价值目标。例如,2001年《韩国国际私法》第37条规定:“婚姻的一般效力依顺序适用下列各项被指定的法律:(1)夫妇的同一本国法;(2)夫妇的同一惯常居所地法;(3)与夫妇有最密切联系的地方的法律。”[14]根据该条规定,如果夫妇所属的本国法相同,或夫妇所属的惯常居所地法相同,那么,在确定夫妇婚姻效力时所适用的准据法就具有确定性,这种具有确定性的法律适用规范就保留了之前法律适用明确性、一致性和可预见性的价值目标。
2.确定性与灵活性结合在一定情况下体现了形式正义的价值取向
法律适用确定性与灵活性结合模式中的确定性规范在一定情况下体现了法律适用的形式正义。博登海默指出:“在冲突法领域中,有关公平与正义的一般考虑,在发展这一部门法的过程中起到了特别重大的作用。”[15]在法学理论上,形式正义要求对法律和制度公正和一贯的执行,而不考虑它们的实质原则是什么,即要求在执行法律和制度时,应将法律和制度平等地适用于其所规定的任何国家的各种当事人。形式正义的核心是期待相同的案件将得到平等的对待,追求一种外在规则的普遍适用以及适用法律的一致性和可预见性。例如,德意志联邦共和国《<民法典>施行法》第14条第1款规定:“婚姻的一般效力适用:a.配偶双方所属国家的法律,或者配偶双方在婚姻持续期间最后共同所属国家的法律,后者以仍有一方为该国国民为前提;或者b.配偶双方共同惯常居所地所在国法律,或者配偶双方在婚姻持续期间最后的共同惯常居所地所在国法律,后者以仍有一方之惯常居所地位于该国为前提;或者c.作为辅助性的准据法,应考虑与配偶双方以其他方式有共同的最密切联系国家的法律。”[16]从该条款规定来看,不仅其法律适用的规定具有灵活性,而且当配偶双方具有相同国籍时;或者配偶双方在婚姻持续期间最后有相同国籍,但须仍有一方为该国国民时;或者配偶双方有共同惯常居所地时;或者配偶双方在婚姻持续期间最后有共同惯常居所地,并且仍有一方之惯常居所地位于该国时,婚姻效力所应适用的法律还具有确定性,在这种情况下这部分法律条款就体现了法律适用的形式正义。