然而,实现国家利益的方式是随着时代的变化而不断变化的。应该看到,“全球化时代,各国利益的相互渗透加深了彼此之间的相互依存,使国家间关系由对抗转向合作,”[4]这就客观上要求各国应当依国际私法规则平等地选择适用内外国法律。事实上,各国在国际私法法律适用上其收益与代价总是相伴而行的,因此,我国存在的不够注重法律适用明确性、以追求适用法院地法实现我国国家利益的作法值得分析。
其次,传统法律适用理念下我国法律适用规范缺乏确定性问题。改革开放以来,我国在追求适用法院地法以易于实现我国国家利益理念的影响下,我国制定的许多法律规范不够明确,从而使一些法律适用规范缺乏应有的明确性、规范性和可操作性。目前,我国现行立法对法律适用的规定体现在我国的《民法通则》第8章中,该章规定得过于简单,不仅对一些问题规定得不够明确,而且还出现了许多立法上的空白。[5]此外,我国的《涉外民事关系法律适用法》(简称《法律适用法》)[6]对反致、法律规避、不能查明外国法内容的认定标准和移动中物件的法律适用等涉外民商事法律制度均未规定,即使在已有的其他一些规定中,也存在着内容不够明确等问题。[7]由于我国国际私法法律适用规范的明确程度与其所应达到的明确性目标相距甚远,法官与内外国当事人依照我国法律适用规范在一些情况下难以预见选择适用法律的结果。
2.我国国际私法法律适用灵活性的理论问题
法律适用灵活性被认为与判决结果的公正存在有机联系。现代国际私法适用法律方法的最大特点就在于它否定了固化且唯一的连结点的指引,而代之以“最密切联系”等弹性概念将法官的主观作用介入到法律适用过程中,使法官的自由裁量权得到充分发挥。其价值目标就在于追求判决结果的实质正义。法律适用的公正性是保护当事人利益的根本要求。在我国法学界有的学者提出了国际社会“冲突规范的灵活化趋势”,[8]还有的认为,法律适用的灵活性与判决结果的公正性存在着内在的联系。例如,有的学者认为,“法律适用的灵活性和判决结果的公正性是相互联系的有机体。”[9]法律适用的灵活性之所以能够被各国普遍认可就是因为它能够致使判决结果实现公正。当然,法律适用的灵活性能否实现判决结果的实质正义,关键还取决于一个国家是否具有符合法律适用灵活性要求的法制传统和法官是否具有行使自由裁量权的基本素质。然而,我国属于大陆法系国家,不具有适应法律适用灵活性要求的法制传统,相对来说某些法官亦缺乏行使自由裁量权的基本素质。法律适用灵活性的各种表现形式表明,灵活性的核心就在于法官能够被赋予自由裁量权。这种自由裁量权既为法官追求判决结果的公正性提供了可能,又为法官任意裁量提供了合法依据。事实上,依据法律适用灵活性方法选择适用法律仅仅是有可能实现判决结果的公正,并不必然导致判决结果的公正。
(二)我国国际私法法律适用确定性与灵活性的实践问题