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应区分合同与非合同协议、伪协议(上)

  

  根据以上分析,可以得出结论:合同是平等主体的协议,这一协议导致缔约人之间发生新的民事关系,新的民事关系是缔约人的共同追求。因此,合同的要件可概括为:1.当事人达成协议;2.发生法律效力;3.其效力反映当事人法律上的追求。至于协议是否经要约和承诺而成立,是否发生权利,是否发生债权,是否构成对价,是否只有双方,当事人权利义务是否对立,并无必然要求。合同可界定为:按缔约人意志发生法律效力的协议。在文字意义上,此界定符合《合同法》第2条第1款规定。《合同法》第13条与第2条第1款冲突。伪协议不是协议,当然不是合同;不按缔约人意志发生法律效力的协议,无论不发生法律效力的协议,还是发生不符合缔约人意志的法律效力的协议,仅是协议,不是合同。


  

  可见,合同仅是某一类协议。民事生活中,按缔约人意志发生法律效力的协议是私法自治的基本形式,也是交易的基本形式,具有特别重要的意义,在各类协议中处于特别重要的地位。民法需要合同或者契约概念,正是为了表示此类协议,以区别其它协议。


  

  需要指出,在法理上,合同、契约只存在于民事领域。传统法学有所谓“公法上的契约”、“社会契约”、“政治契约”等概念,其实均非契约,而是政治领域之协议。传统理论不注意区分协议与契约,如西方法学著作中:Contractus(拉丁文)、Contrat(法文)、Contractto(意大利文)、Contract(英文)、Vertrag(德文),既表示协议,又表示契约。卢梭所著《Le Contrat Social》,中文译为《社会契约论》,其实此处之Contrat,并非契约,而是协议,似可译为《社会协议论》。契约是法律确认之协议,违反契约可诉诸法律。而政治协议是各派政治势力妥协的产物,通常即表现为法律。违反政治协议无法诉诸法律,如不能重新达成协议,只能诉诸实力。因此,民事契约与政治协议之根本区别不在于适用领域不同,而在于两者与法律的关系不同。用不同概念区分可诉诸法律的协议与作为法律形式的协议,有助于正确理解合同概念。


  

  二、合同之成立与生效


  

  (一)合同成立与生效关系之误解


  

  1.我国相关立法与通说本文之合同定义——按缔约人意志发生法律效力的协议,与通说直接冲突。


  

  《民法通则》第62条规定:“民事法律行为可以附条件,附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。”《民法通则司法解释》第76条规定:“附期限的民事法律行为,在所附期限到来时生效或者解除。”[5]


  

  《合同法》第45条规定:“附生效条件的合同,自条件成就时生效。附解除条件的合同,自条件成就时失效。”第46条规定:“附生效期限的合同,自期限届至时生效。附终止期限的合同,自期限届至时失效。”



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