五、余论
吴文中有一种理论观点和理论阐述让笔者有点不能轻易释怀，即该作者在表达自己观点寻求支持时，往往以司法实践中的一些不具有典型意义的案例作为理论的来源，这也是当下一些刑法学人常常使用的一种论证方法。比如除了上面提到的根据所谓“实质解释”的理论对一些刑法关键词汇作扩大解释、将三角型的欺诈视为诈骗犯罪。同时在一些本来极有争议的刑民交杂案件中，往往以司法实践的有效判决作为理论正确的“标尺”，例如有关“婚内强奸”的判例、事实婚姻中的重婚罪判例；银行卡的合法所有人将他人存放在自己卡内的钱款加以提取后被判盗窃的判例。在中国由于实行的是成文法的法制模式，已判决案例并不具有天然的法律效力，即使在理论界大力提倡推广判例制度的今天，司法实践已经形成只有经过最高人民法院审判委员会确认的判例才有司法解释示范作用的共识。对于一般司法实践中的案例，我们承认其是有效的，但我们不能一概承认其是有理的甚至就是正确的，司法实践中的一审再审不断反复的案例大有存在，我们在进行理论研究时应当懂得有所取舍。事实上，“实质解释”正遇上“形式解释”的有力挑战，司法解释已明文规定三角型的欺诈行为不能以诈骗罪论处，“婚内强奸”在“王卫明强奸案”后再也没有听到有新的判例，随着“二奶型”的非婚姻同居行为的大量出现，所谓“法律婚加事实婚”就是重婚罪的判例难觅踪影，一个许霆案引起的激烈争论足以使我们今天的司法实践有必要进行反思与内省。于是在涉及一些刑民交杂案件和刑民法律关系并列案件的处理过程中，我们不是从基本的理论逻辑起点作为切入点，而是以其他案件的判决结果作为“逻辑终点”的依据，这种观念的作祟对我们的司法实践会有负面的影响，这应当引起我们的注意和警惕。
【作者简介】
杨兴培，华东政法大学教授、博士研究生导师。
【注释】吴加明：《合同诈骗罪与意见代理之共存与释论——一起倒卖房屋案引发的刑民冲突及释论》，《政治与法律》2011年第11期。该案大致案情为；被告人龚某因赌博对外欠他人赌债，遂与丁某共同商议将龚某之父龚某某所有的一间房室出售后归还赌债。被告人龚某、丁某经预谋后，至某公证处，由龚某冒充其父，办理委托丁某持上述虚假委托公证书，以及龚某交付的其父身份证、房产证，与王某签订房地产买卖合同，骗取购房款人民币43.5万元，并将该房产过户至王某名下。所获钱款挥霍一空。
参见木村龟二主编：《刑法学词典》，上海翻译出版公司1991年版，第684页。
转引自赵秉志主编：《侵犯财产罪研究》，中国法制出版社1998年版，第652页。
尹晓静：《财产犯罪中的非法占有目的之否定》，《政治与法律》2011年第11期。
沈家本：《历代
刑法志·晋书·
刑法志》。
