四、龚某的盗卖行为应构成盗窃罪
经过前面的分析认定，本案龚某实际上是以秘密的、不为其父亲知晓的方法，非法地在占有其父亲的房产基础上又转移了其父亲的房产，并将所获钱款挥霍一空，对此理应构成盗窃罪。将本案认定为盗窃罪，由此产生一个刑法理论上的新问题，即不动产也可以成为盗窃罪的对象。这是否会导致传统理论观点的责难呢？由于长期以来在刑法理论上一直将盗窃罪视为一种通过转移他人合法财物加以非法占有的犯罪形式，因此不动产不能成为盗窃罪的对象几成定论。但随着社会生活内容的不断丰富复杂，财物种类的不断增加，盗窃犯罪行为的不断翻新，只有动产才能成为盗窃罪的对象的观点面临着新的挑战。
任何一种具有科学性的理论结论和实践结果不应该存在于纯粹的思辨之中，而应当存在于不断进行的实践中并接受实践的检验。盗窃罪是一种侵犯他人财产所有权的犯罪，但由于所有权是一种法律的确认，不管犯罪以怎样的手段获得他人的财产，法律绝不会承认他的所有权，一旦犯罪东窗事发，财物还得物归原主，犯罪行为人最多获得了对财物的暂时占有。因此行为人以非法占有为目的实现了对财物的非法占有，即可以构成犯罪。占有是一种客观的事实状态。既然是占有，当然既可以对动产占有，也可以包括对不动产的占有。正如前述就其实质而言，刑法上的“占有”与民法上的占有实际上是一个相同的概念，它是指人与财物的一种相互关系，也就是指他人对财物进行事实上的控制和支配。正如日本刑法学者所说的，所谓非法占有的意思是指：“排除权利者，将他人之物当成自己的所有物那样按照其用途进行利用或者处分的意思。”[2]非法占有的行为不过是这一主观意思活动的客观外在表现而已。
日本刑法典改正草案第326条规定：“因没有得到占有者的同意，把他人的汽车、飞机及其他具有发动机的乘用物一时性的使用者，处三年以下徒刑或10万元以下罚金或者拘留。”[3]由此引发了对使用盗窃能否入罪的理论思考。正是由于刑法理论和有关的刑事立法例对非法占有进行深入本质的理解，将非法占有解释成就是使用非法手段对他人所有的财物行使事实上的占有、使用、收益或处分权，从而侵犯他人对某一特定财物的所有权的正常行使。由此已有学者提出使用盗窃也是盗窃的观点。[4]这种观点已有一定的理论基础和社会基础。使用盗窃都可以成立盗窃罪，那么通过秘密的方法占有他人的财物并进行处分，即便是不动产，当然也更有过之而无不及。以中国刑法理论的传统思维同样可以证明：出罪者，举重以明轻：入罪者，则举轻以明重。[5]笔者曾与一些刑法学者专门讨论过不动产能否成为抢劫罪财物对象的问题，有学者曾在理论上虚拟当合法的所有人被暴力制服后，同意行为人长期占有其住房进行居住的例子说明，在理论上不动产完全可以成为抢劫罪的对象。本案中，龚某将其父亲房屋的有效证明加以盗取后进行买卖交易，其实已经对其父亲的房屋所有权进行了事实上的占有、控制和处分，从而使该房产在法律上脱离了其父亲的占有和控制；也会在事实上脱离其父亲的有效占有和控制。龚父房产的空间位置并没有发生变化，但是其占有状态却在法律上和事实上已经发生了变化，即已经不再为龚父所占有着了，这正是盗窃犯罪所要达到的客观效果。因此，龚某的行为可以构成盗窃罪并没有什么法律障碍和理论障碍。
