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上市公司收购中的新型法律问题探析

  

  (1)最近两年连续亏损。


  

  (2)因三年连续亏损,股票被暂停上市。


  

  (3)最近一年期末股东权益为负值。


  

  (4)最近一年亏损且其主营业务已停顿半年以上。


  

  (5)中国证监会认定的其他情形。


  

  (四)有关要约豁免申请的条款发生竞合时的处理问题


  

  如上所述,《上市公司收购管理办法》第六十二条、第六十三条对可以提出要约豁免申请的情形作了规定,并设置了不同的申请程序。但当申请人同时符合《收购办法》六十二条和第六十三条规定的情形时,可否选择其中一条适用?


  

  对此,中国证监会于2011年1月17日发布实施了《<上市公司收购管理办法>第六十二条、第六十三条有关要约豁免申请的条款发生竞合时的适用意见——证券期货法律适用意见第8号》,明确规定:拟向中国证监会申请免于以要约收购方式增持股份的申请人同时符合《收购办法》六十二条和第六十三条规定的情形时,可以自行选择其中一条作为申请豁免的依据。


  

  例如,2009年8月,华南地区一家上市公司的控股股东申请要约豁免,因同时符合《收购办法》六十二条和第六十三条规定的情形,其选择了按第六十三条申请豁免并获得了中国证监会的批准。


  

  (五)发行股份认购资产涉及的要约豁免问题


  

  上市公司定向发行过程中,大股东以资产认购上市公司发行的股份、其他机构投资者以现金认购股份时,如采取“一次核准、两次发行”的方式进行处理,则会出现大股东先认购股份后对上市公司的持股比例提高从而触发要约收购义务、其他机构投资者认购后大股东的持股比例最终下降从而达不到要约收购界限的情形。


  

  根据中国证监会的相关规定,在这种情形下,大股东需向证监会提出豁免申请,在以《收购管理办法》第六十二条第一款第(三)项提出豁免申请时,承诺3年内不转让其拥有权益的股份。


  

  (六)外资企业直接或间接收购境内上市公司,触发要约收购义务或者申请要约豁免问题


  

  根据中国证监会的相关规定,对于外资企业直接或间接收购境内上市公司,触发要约收购义务或者需申请豁免其要约收购义务的,需要遵循以下规定:


  

  (1)外资企业直接或间接收购境内上市公司,触发要约收购义务或者需申请豁免其要约收购义务的,申请豁免主体或者发出要约收购的主体必须是外资企业或经主管部门认可的外资企业控股的境内子公司。上市公司的控股股东一般不能作为发出要约或者申请豁免的主体。内资企业间接收购A股上市公司也须遵照本条执行。


  

  (2)在要约收购报告书摘要提示性公告中有关收购人及上市公司必须做出以下特别提示:①外资企业成为上市公司的控股股东或者战略投资者,必须提前取得外资主管部门的批准;②上市公司及其控制的子公司如果属于外资限制或禁止进入或控股的行业,必须提前取得主管部门的批准;③涉及反垄断审查的,必须提前取得有关主管部门反垄断审查的批复。


  

  特别提示中必须明确说明,只有取得以上有权部门的批复,收购人才能正式向中国证监会上报申请材料。


  

  (七)相关违规收购案例


  

  1、金马集团案例2006年5月27日,北京国源联合有限公司与山东鲁能物业公司等46家股东签署协议,收购山东鲁能集团公司60.09%的股份,同时,又向鲁能集团增资22.35亿元。增资扩股完成之后,北京国源联合持有鲁能集团41.788亿股份,占总股本的57.29%,成为鲁能集团控股股东。鉴于鲁能集团拥有金马集团(000602 )、广宇发展(000537)、鲁能泰山(000720)3家上市公司控制权,因此,北京国源联合收购鲁能集团的行为,已构成对3家上市公司的间接收购,但未履行信息披露和相关义务。


  

  北京国源联合通过收购鲁能集团,间接收购金马集团36.42%股权、广宇发展20.04%股权、鲁能泰山26.07%的行为,违反了《证券法》和 《上市公司收购管理办法》的相关规定。


  

  2007年4月19日,中国证监会向北京国源联合发出责令整改通知书,责令改正,并于5月31日之前提出整改方案。在整改完成之前,北京国源联合不得对上述股份行使表决权。后来,北京国源联合根据证监会的要求整改完毕。


  

  2、延边公路案例


  

  2006年5月17日,吉林敖东为收购深圳国际信托投资有限公司(以下简称“深国投”)所持延边公路18.83%股权,与深国投、深圳庆安投资有限公司、吉林省交通投资开发公司等就收购中的债权债务以及股权转让的各项权利义务安排达成协议(以下简称《四方协议》)。


  

  根据《四方协议》及其附件《股权转让协议》实施上述股权转让后,深国投将不再持有延边公路的股权,吉林敖东持有延边公路的股权将占总股本的46.15%,依法需国务院国有资产监督管理委员会批准及我会豁免要约收购。


  

  因此,《四方协议》其附件《股权转让协议》是吉林敖东实施对延边公路的收购而与相关方达成的收购协议。根据《证券法》)第九十四条规定“以协议方式收购上市公司时,达成协议后,收购人必须在三日内将该收购协议向国务院证券监督管理机构及证券交易所作出书面报告,并予公告”,吉林敖东应当在《四方协议》达成后三日内按上述规定进行报告和公告。但吉林敖东直至2006年6月22日才作出《关于增持延边公路建设股份有限公司股权的提示性公告》,仍未将《四方协议》予以披露,违反收购程序,未及时履行报告义务,信息披露不及时,不充分。


  

  2007年6月13日,中国证监会做出行政处罚决定,责令吉林敖东改正虚假陈述行为,给予警告,并处以30万元罚款;给予延边公路及相关责任人相应处罚。


  

  3、长征电器案例


  

  银河集团系上市公司长征电气(600112)的控股股东,在2006年2月长征电器股权分置改革前,银河集团直接持有长征电器非流通股4,644万股,占已发行股份的27%,通过其关联方北海银河科技电气有限责任公司间接持有长征电器非流通股3,816.296万股,占已发行股份的22.19%,银河集团及其关联方共同持有长征电器已发行股份的49.19%,股权分置改革后,银河集团及其关联方共同持有长征电器已发行股份的42.58%。


  

  在银河集团及其关联方共同持有长征电器股份已超过30%的情况下,银河集团、苏州银河、盛银投资作为一致行动人,仍擅自利用各自控制的机构证券账户和前文所述的自然人证券账户购买“长征电器”股票,没有按照法律的规定向长征电器的所有股东发出收购要约并履行相关的报告、公告义务。


  

  2010年10月9日,中国证监会做出行政处罚决定,责令银河集团改正违法行为,给予警告,没收违法所得305,313.78元,并处以505,313.78元罚款。


  

  五、权益变动报告书和收购报告书的披露时点问题


  

  (一)权益变动报告书和收购报告书的披露时点根据《上市公司收购管理办法》第十二条规定,“投资者在一个上市公司中拥有的权益,包括登记在其名下的股份和虽未登记在其名下但该投资者可以实际支配表决权的股份。投资者及其一致行动人在一个上市公司中拥有的权益应当合并计算”。


  

  这里要特别注意的是,《收购管理办法》所称的权益的核心是讲“控制力”,即能够实际控制的股份的比例,而不是讲“投资收益”。


  

  举例说明,假设A公司持有B上市公司60%的股份,而A公司的股权结构为C公司持有A公司70%的股权,D公司持有A公司20%的股权,E公司持有A公司10%的股权.


  

  那么,在计算权益的时候,C公司持有B上市公司60%的权益,而不是42%,D公司、E公司则不持有B上市公司的权益。


  

  至于权益变动报告书和收购报告书(摘要)的披露时点问题,《上市公司收购管理办法》规定应在“事实发生之日”起3日内披露。


  

  《收购管理办法》第十三条规定,“通过证券交易所的证券交易,投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到一个上市公司已发行股份的5%时,应当在该事实发生之日起3日内编制权益变动报告书,向中国证监会、证券交易所提交书面报告,抄报该上市公司所在地的中国证监会派出机构(以下简称派出机构),通知该上市公司,并予公告;在上述期限内,不得再行买卖该上市公司的股票”;第十四条规定,“通过协议转让方式,投资者及其一致行动人在一个上市公司中拥有权益的股份拟达到或者超过一个上市公司已发行股份的5%时,应当在该事实发生之日起3日内编制权益变动报告书,向中国证监会、证券交易所提交书面报告,抄报派出机构,通知该上市公司,并予公告”;第四十八条规定,“以协议方式收购上市公司股份超过30%,收购人拟依据本办法第六章的规定申请豁免的,应当在与上市公司股东达成收购协议之日起3日内编制上市公司收购报告书,提交豁免申请及本办法第五十条规定的相关文件,委托财务顾问向中国证监会、证券交易所提交书面报告,同时抄报派出机构,通知被收购公司,并公告上市公司收购报告书摘要。派出机构收到书面报告后通报上市公司所在地省级人民政府”。


  

  上述规定均没有对“事实发生之日”进行明确的界定,造成上市公司和投资者对权益变动报告书和收购报告书(摘要)的披露时点问题的困惑。


  

  根据中国证监会的相关规定,权益变动报告书和收购报告书的披露时点应遵循如下原则:


  

  (1)协议转让、收购的,在达成转让、收购协议之日起3日内,其中共同出资设立新公司的,在达成出资协议之日起3日内;(2)以协议等方式一致行动的,在达成一致行动协议或者其他安排之日起3日内;(3)行政划转的,在获得上市公司所在地国资部门批准之日起3日内;(4)司法裁决的,在收到法院就公开拍卖结果裁定之日起3日内;(5)继承、赠与的,在法律事实发生之日起3日内;(6)认购上市公司发行新股的,在上市公司董事会作出向收购人发行新股的具体发行方案的决议之日起3日内。


  

  这里还要特别提请注意的是,从法律上来讲,上述《收购管理办法》规定的“事实发生之日起3日内”是指包含了当天的3日内。如果条文中用的是“事实发生后3日内”则指不包含当天的之后3日内。


  

  举例说明,甲公司与乙公司于2011年5月18日签订了关于转让丙上市公司6%的股份的协议,则甲公司与乙公司应按《收购管理办法》的上述规定在5月18日(当天)、5月19日、5月20日三日内披露权益变动报告书。


  

  美欣达案例便是违反上述规定的典型案例。


  

  2007年10月11日,周信钢开始利用“周信钢”、“周晨”、“李欣”、“南京欧亚”、“圣美伦”5个证券账户交易美欣达(002034)股票。2010年3月19日,上述5个账户合计持有美欣达股票4,177,451股,占美欣达已发行股份的5.15%,未按上述规定及时履行报告和信息披露义务。周信钢是“周信钢”等5个账户的实际控制人,是上述未按规定报告、披露信息的责任人。


  

  2011年1月6日,中国证监会做出行政处罚决定,对周信钢给予警告,并处以30万元罚款。


  

  (二)当持股5%以上的股东减持股份累计未达到5%,但减持后其持股已突破(低于)5%时是否需要披露问题如上所述,持有上市公司5%以上股份的股东,持有公司股份每增加或减少5%时,应当依法披露权益变动报告书。



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