（二）赔偿之诉的目的与功能
就各国的群体诉讼制度而言，其追求的目的可能存在一定区别。有些群体诉讼制度的主要目的在于赔偿个人所受损害，即诉讼的目的在于为一个受损害的群体或集团获得赔偿并使违法行为人承担赔偿责任的判决，因而这类诉讼可称之为以损害赔偿为导向的群体诉讼。有些群体诉讼制度的主要目的在于获得某些领域的惯常做法、法律交易规则或者相关法律行为的改变。一般而言，由于提起这类诉讼的目的在于按照有利于对有关主体提供保护的特定价值和标准去获得新的实体规则或者行为方式，因而这类诉讼可称之为以实施政策为导向的群体诉讼。这两种不同的导向只是一种大致的区分，因为实践中这些目的可能在不同程度上、以不同方式结合在一起。尽管如此，这种区分对于理解不同群体诉讼制度的宗旨及其演变具有重要意义。[60]
与上述目的相关联，以损害赔偿为导向的群体诉讼，其主要功能在于救济，即为受害者提供充分的赔偿，同时也可能具有一定的对违法行为的威慑与预防功能。以政策实施为导向的群体诉讼，其主要功能则在于预防和威慑，以使行为人改变其行为方式或者形成新的行为准则。例如，就美国的集团诉讼来说，其主要功能在于为受到损害的集团成员提供赔偿。相对而言，一些大陆法系国家的群体诉讼制度则显然是以形成规则或政策实施为导向，不具有损害赔偿功能或这一功能较弱。最明显的例子就是德国的团体提起不作为诉讼的制度以及其他一些国家为保护消费者免受大公司所强加的违法的、不合理的或不公平的合同条款而规定的类似机制。[61]
就团体诉讼制度而言，不作为之诉的功能较为单一和清晰，即主要在于预防和威慑，以矫正违法行为人的行为或者形成新的行为准则。而对于一些国家出现的损害赔偿型团体诉讼，如何合理地界定其目的和功能，则具有很大的流动性。表面上看，既然提起的是损害赔偿诉讼，似乎其主要目的和功能即在于赔偿，但从有关国家和地区的规定来看，情况并非如此简单。有的赔偿之诉，其主要目的和功能在于对违法者起到威慑作用，例如法国《消费者法》第L421-1条第1款规定的为保护消费者的集合性权益而提起的赔偿之诉、德国《反不正当竞争法》中的收缴不法收益之诉等。有的赔偿之诉，主要目的与功能在于对受害者的赔偿，例如台湾地区《消费者保护法》第50条规定的团体诉讼。而有的赔偿之诉的主要目的和功能是偏向于赔偿还是威慑，仅从法条规定上难以作出清晰的判断，需要结合其司法实践才能作出准确的认识，例如北欧国家的群体诉讼制度。
对于损害赔偿型团体诉讼的功能定位，尽管有时存在着判断难度，但笔者认为，以下几个角度和方法将有助于对这一问题的认识。1.单个受害人损失的数量在违法者整体收益中所占比重。有学者认为：“赔偿主要涉及受害人损失的等量补偿，而威慑主要涉及违法者收益的等量剥夺，随着受害人个别损失在违法者整体收益中所占比重的变化，这两种功能在执法活动中的地位也随之变动。如果说在个别损害数额较大的大规模侵害中，赔偿理应作为首要的执法目标，那么在个别侵害数额很小而受害人众多（因此违反者违法收益数额巨大）的小额分散性侵害中，威慑所占的比重就应当大幅度提升。”[62]这种观点对于团体所提起的损害赔偿之诉的功能定位，同样具有参考价值。2.是否基于受害者的授权而提起诉讼。一般而言，团体如果是基于受害者的授权而提起损害赔偿之诉，则对受害人的赔偿应当是其主要功能。而团体不需要授权即可直接提起损害赔偿之诉的，关于其主要功能之定位，则需要作具体分析。其中，采取加入式的赔偿之诉，主要功能可能是赔偿，但基于特定国家的实际情形，也可能是威慑；而采取退出式的赔偿之诉，一般而言威慑是其主要功能，但其赔偿功能也不应忽视。3.赔偿金的归属。团体提起赔偿之诉后，所得赔偿金归属于受害者并在各个受害者之间进行分配的，其主要功能应当为赔偿；所得赔偿金并非交付给受害者个人，而是归属于国家或者起诉的团体自身的，[63]则其主要功能是威慑。
【作者简介】
刘学在，武汉大学法学院教授。
【注释】参见汤维建等：《群体性纠纷诉讼解决机制论》，北京大学出版社2008年版，第167页；齐树洁、郑贤宇：《环境诉讼的当事人适格问题》，载《南京师大学报（社会科学版）》2009年第3期；张卫平：《诉讼架构与程式》，清华大学出版社2000年版，第361页；常怡主编：《比较
民事诉讼法》，中国政法大学出版社2002年版，第380页；范愉：《集团诉讼问题研究》，北京大学出版社2005年版，第232页。
参见沈冠伶：《诉讼权保障与裁判外纠纷处理》，元照出版有限公司2006年版，第183页。
吴泽勇：《德国团体诉讼的历史考察》，载《中外法学》2009年第4期。
参见吴泽勇：《集团诉讼在德国：“异类”抑或“蓝本”?》，载《法学家》2009年第6期。
See Dietmar Baetge，“Class Actions，Group Litigation & Other Forms of Collective Litigation：Germany”，载斯坦福大学法学院网http：//www.law.stanford.edu/display/images/dynamic/events-media/Germany-National-Report.pdf，visited on Jul.25，2011.
参见注，第185页。
参见宗田贵行：《ドイツにおける囗寸体诉讼の新展开——法律相谈法上の消费者囗寸体诉讼》，载日本消费者之窗网站http：//www.consumer.go.jp/seisaku/caa/soken/file/kaigaihoukoku.pdf，2011年8月10日访问。
参见阿斯特丽德.施塔德勒：《德国公益诉讼》，王洪亮、黄华莹译，载汤欣主编：《公共利益与私人诉讼》，北京大学出版社2009年版。
参见注，第119页。
布里吉特.普里斯：《程序法视野下的消费者权益保护——德国团体诉讼的成功经验和集体权利实现的未来》，范颖颖译，载《中德法学论坛》第7期，南京大学出版社2009年版。
See“Observationsofthe Federal Government on the Green Paper ofthe Commission ofthe European Communitieson Consumer Collective Redress （2008）”，载欧盟消费者事务局网http：//ec.europa.eu/consumers/redress-cons/responses/MS-Germany-en.pdf，visited on Jul.30，2011.
需说明的是，正如下文所讨论的，此类诉讼在性质上并非传统民法上的损害赔偿之诉，但其仍然属于给付之诉的范畴，即由消费者团体诉请不正当竞争者交出其不法收益，故本文从比较宽泛的意义上，将此类诉讼纳入请求损害赔偿之团体诉讼的范围予以考察。
参见吴泽勇：《论德国〈反不正当竞争法〉上的撇去不法收益之诉》，载《当代法学》2010年第3期。
关于此类诉讼，吴泽勇教授将其表述为“撇去不法收益之诉”（参见吴泽勇：《论德国〈反不正当竞争法〉上的撇去不法收益之诉》，载《当代法学》2010年第3期），而邵建东教授在翻译德国《
反不正当竞争法》时将第
10条的内容概括为“利润收缴”（参见《中德法学论坛》第4辑，南京大学出版社2006年版，第253页）。结合二者的翻译和相关英文文献的表述，本文将此类诉讼称为“收缴不法收益之诉”。
See SebastianHeim，“Protection of competitors，consumers and the general public—the NewGermanAct againstUnfair Competition”，Journal ofIntellectual PropertyLaw&Practice（2006），Vol.1，p.534.
参见注。
参见注，第73-74页。
参见注。
关于台湾地区《证券投资人及期货交易人保护法》中所称的“保护机构”，根据该法第7条和《财团法人证券投资人及期货交易人保护中心捐助章程》的规定，是指“财团法人证券投资人及期货交易人保护中心”。
参见姜世明：《选定当事人制度之变革——兼论团体诉讼》，载《月旦法学杂志》2003年第5期。
参见注，第183、203页。
参见刘学在：《团体诉讼制度概念辨析》，载《北方法学》2010年第1期。
See Sarah A.Westby，“Associations to the Rescue：Reviving the Consumer Class Action in the United States and Italy”，20Transnat’lL.&Contemp.Probs.（2011），p.169.
关于意大利《消费者法》第137条规定的可提起诉讼的消费者团体应具备的条件，参见欧洲消费者中心网站http：//www.ecc-netitalia.it/inglese/Legislation/Legislation.htm，visited on Aug.15，2011.
参见注，第170-171页。
新增设的意大利《消费者法》第140-2条，是关于消费者团体或个人可提起集合诉讼的规定。具体内容参见欧洲消费者中心网站http：//www.ecc-netitalia.it/inglese/Legislation/Legislation.htm，visited on Aug.18，2011.
参见注，第171页。
该法2010年1月1日生效后，一家消费者团体即“消费者和用户权利保护协会（ADUC）”立即针对微软公司提起了一起请求金钱赔偿的团体诉讼。See Emil Protalinski，“Italian Class-Action SuitTargetsUnwanted Windows Installs”，载技术工艺网http：//arstech-nica.com/microsoft/news/2010/01/italian-class-action-suit-targets-unwanted-windows-installs.ars，visited on Aug.20，2011.
意大利《消费者法》第140-2条生效后，仅仅在2010年1月，就有6起消费者集团诉讼被提起，且都是由消费者团体提起的；另外，有关的消费者团体宣称欲提起的集团诉讼还有15件。See Renzo Comolli，Massimiliano De Santis&FrancescoLo Passo，“ItalianClass Actions Eight Months In：The Driving Forces”，载内拉经济咨询网http：//www.nera.com/nera-files/pub-italian-class-actions-1110-pdf.pdf，visited on Aug.20，2011.
参见注，第179-181页。
关于奥地利《消费者保护法》第28、29条规定的不作为之诉，参见奥地利法律信息中心网站http：//www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Erv/ERV-1979-140/ERV-1979-140.pdf，visited on Aug.16，2011.
See Georg E.Kodek，“Collective Redress in Austria”，ANNALS，AAPSS，622，March 2009，pp.87-88.
参见吴泽勇：《群体性纠纷解决机制的建构原理》，载《法学家》2010年第5期。
同注。
该法于1973年12月27日通过，1988年和2001年进行过修改，并在1993年编入法国的《消费者法》。
关于法国《消费者法》中团体诉讼的具体规定，可参见法国法律信息网http：//195.83.177.9/upl/pdf/code-29.pdf，visited onAug.22，2011.
See Véronique Magnier，“ClassActions，GroupLitigation&Other Forms of Collective Litigation-Protocol forNational Reporters：France”，载斯坦福大学法学院网站http：//www.law.stanford.edu/display/images/dynamic/events-media/France-National-Report.pdf，visited on Aug.25，2011.
See Véronique Magnier，“The Globalization of Class Actions：France”，ANNALS，AAPSS，622，March 2009，pp.116-117.
See Emmanuèle Lutfalla，Veronica Magnier，“French Legal Reform：What is at Stake if Class Actions are Introduced in France”，DefenseCounsel Journal（2006），p.303.
此点与劳动法院的情形相反，在劳动法院的起诉，团体（即工会）具有第一顺序的起诉资格，而不是补充性的起诉资格。See Per Henrik Lindblom，“The Globalization of Class Actions：Sweden”，ANNALS，AAPSS，622，March 2009，p.233.
参见注。
关于瑞典《群体诉讼法》的规定，参见瑞典政府办公室网站http：//www.sweden.gov.se/content/1/c6/02/77/67/bcbe1f4f.pdf，visited on Sept.16，2011.
stanford.edu/display/images/dynamic/events-media/Sweden-National-Report.pdf，visited on Aug.26，2011.
See Per Henrik Lindblom，“National Report：Group Litigation in Sweden”，pp.11-12，载斯坦福大学法学院网站http：//www.law.
See Erik Werlauff，“Class Actions in Denmark”，ANNALS，AAPSS，622，March 2009，pp.202-204.
See Camilla Bernt，“The Globalization of Class Actions：Norway”，ANNALS，AAPSS，622，March 2009，pp.222-223.
关于挪威的《争议解决法》，参见斯坦福大学法学院网站http：//www.law.stanford.edu/display/images/dynamic/events-media/Norway-Legislation.pdf，visited on Sept.5，2011.
参见注。
See Christopher Hodges，The Reform ofClass and RepresentativeActions in EuropeanLegal Systems：ANewFrameworkfor Collective Redressin Europe，Hart Publishing，2008，pp.10-12.
陈巍：《欧洲群体诉讼机制介评》，载《比较法研究》2008年第3期。
同注，第184页。
参见刘学在、韩晓琪：《巴西集合诉讼制度介评》，载《环球法律评论》2010年第4期。
参见注，第83-84页。
参见吴泽勇：《论德国法上的团体不作为之诉》，载《清华法学》2010年第4期。
关于日本《消费者契约法》的具体内容，可参见日本法律检索网站http：//hourei.hounavi.jp/hourei/H12/H12HO061.php，2011年9月3日访问。
高田昌宏：《消费者团体诉讼制度的现状与课题》，载《法的支配》2009年第155号。
See Henrique Sousa Antunes，“ClassActions，GroupLitigation&Other Forms of Collective Litigation （Portuguese Report）”，载斯坦福大学法学院网站http：//www.law.stanford.edu/display/images/dynamic/events-media/Portugal-National-Report.pdf，visited on Sept.8，2011.
需注意的是，在挪威，团体具有提起退出式的群体诉讼的资格；而在丹麦，团体不具有此种起诉资格，其起诉主体仅限于法律授权的行政机构（例如消费者专员）。适用退出制的条件主要是：个别侵害的数额太小，以至于不能期待受害人本人会提起诉讼，并且加入式的群体诉讼也不是解决赔偿问题的恰当方式，此时法院可以根据代表当事人的申请，批准采取退出制。参见注，第204-205页；注，第225-226页。
参见姜世明：《任意诉讼及部分程序争议问题》，元照出版公司2009年版，第169页。
See Michele Taruffo，“Some Remarks on GroupLitigation in Comparative Perspective”，11DukeJ.Comp.&Int’lL.（2001），pp.406-409.
同注，第409-412页。
同注，第94页。
法国《消费者法》第L421-1条第1款所规定的消费者团体为保护消费者的集合性权益而提起的赔偿之诉所得赔偿金即归属于该团体。See Duncan Fairgrieve，Geraint Howells，“Collective redress procedures-European debates”，58International & Comparative LawQuarterly（2009），p.390.
