就团体提起不作为之诉而言,由于各国往往直接规定团体享有实体法上的不作为请求权或者直接规定其可以提起不作为诉讼,因而关于其诉讼实施权的基础,尽管在理论认识上可能存在一定的分歧,但基本上能够作出合理的解释,不影响该制度在实践中的有效运作。例如,在德国,2000年之前,由于《反不正当竞争法》和《一般商业条款法》中的相关条款对于“不作为请求权”的规定采取的表述是“以下主体可以行使不作为请求权……”,故在理论认识上存在着团体到底是行使自己的请求权,还是以自己的名义行使他人的请求权(诉讼担当)的争议。但在2001年之后,相关法条的表述已改为“以下主体享有……请求权”。依据这一变化,德国有学者认为,立法上的这种表达方式,只能解释为赋予特定主体实体请求权,而不能从规定诉讼要件的意义上理解。[54]日本2006年修改的《消费者契约法》对消费者团体的请求权和相关诉讼程序问题作出了规定,[55]据此,消费者团体诉讼制度采用的法律构成是:赋予适格的消费者团体以团体固有的停止侵害请求权,以此为基础,承认其具有停止侵害诉讼的当事人适格。[56]
而对于损害赔偿请求,如果赋予团体以起诉资格,其问题要复杂的多。因为,对于不作为请求权和不作为之诉问题,立法上可直接规定该请求权的归属主体为有关的团体,而个人不享有该请求权(不以具体损害为前提的、抽象的不作为请求权),故二者的关系较为清晰,界限易于处理;但在损害赔偿的情形下,涉及受害者个人的赔偿请求权与团体的请求权或团体的诉权之间如何合理协调的问题。在私权自治和处分权主义规制之下,如直接规定团体可就他人的权利而提起损害赔偿的诉讼,无疑具有很大的障碍。而且,从德国等国的讨论来看,它还涉及受害者的法定听审请求权的宪法保障问题。因此,如要对团体提起损害赔偿之诉作出规定,则应当对于团体为何能够取代受害者个人而具有正当原告资格作出合理的解释,并对个人的程序保障作出合理的制度安排,否则易于遭受各方面的质疑。
就个人的赔偿请求权与团体的当事人适格之间的关系而言,概括起来,可能包含以下几种情形:
1.团体(例如消费者协会)作为代表当事人提起的他人可“选择退出”模式的群体诉讼。这种群体诉讼模式,就其贯彻“选择退出”机制而言,与美国的集团诉讼具有较大的相似性。而团体提起此类诉讼,并不需要权利主体的授权,所保护的权益一般也非团体自身的权益,因而就团体的诉权性质而言,笔者认为可将其归于法定的诉讼担当。例如,葡萄牙1995年8月31日的第83号法律(即关于参与行政程序和民众诉讼程序的权利的法律)规定了民众诉讼制度(popular action)。根据该法的规定,民众诉讼属于“选择退出”模式的代表诉讼。根据被诉的对象和行为不同,民众诉讼可能是行政诉讼,也可能是民事诉讼。其适用领域包括公共卫生、环境、基本生活条件、消费者保护、文化遗产、公有土地以及该法保护的其他利益。具有诉讼资格的主体包括任何享有民事和政治权利的公民、保护上述相关利益的团体和基金会以及保护所在地区的所有正式居民之利益的地方政府机关,而不管这些主体在诉讼中是否具有直接利益。上述主体可以主动地提起诉讼,不需要权利主体的明确授权。民众诉讼被提起后,法院通过广告或其他媒体形式或公告的方式通知相关的权利人,后者如果没有明确声明退出,就要受到未来裁判的约束。[57]这种“选择退出”式的团体群体诉讼模式,由于与大陆法系传统的当事人适格理论及相关程序机制存在较大的差异乃至冲突,因而除了葡萄牙等少数国家外,绝大多数国家并未采纳。
2.团体作为代表当事人提起的他人可“选择加入”模式的群体诉讼。一般而言,团体提起此类诉讼时,不需要权利主体的授权,所保护的权益亦非团体自身的权益,这一点与上述第一种情形具有相似性,因而就团体的诉权性质而言,也可将其归于法定的诉讼担当。采取这种处理方式的有瑞典等国。如前所述,瑞典的群体诉讼包括个人群体诉讼、团体群体诉讼和公共群体诉讼,采取的是加入制模式,即只有在法定期限内申请参加群体诉讼的群体成员,才会受到群体诉讼判决的约束。挪威和丹麦的群体诉讼则采取以加入制为原则、以退出制为例外的模式。[58]
3.团体诉请剥夺违法经营者所得不当利益的群体诉讼。德国的收缴不法收益之诉即属于此种类型。如前所述,德国《反不正当竞争法》规定的团体收缴不法收益之诉,在请求权的性质和诉权的性质上均不同于传统理论。
4.团体基于受害人的授权而提起的群体诉讼。关于授权的方式,又包括两种类型:一是权利人将实体请求权授予团体,团体据此而取得当事人适格。例如,我国台湾地区《消费者保护法》第50条规定,消费者保护团体可在受让20人以上消费者的损害赔偿请求权后,以自己名义,提起诉讼。团体据此提起的损害赔偿诉讼,有学者认为系基于消费者与消费者保护团体之间的诉讼信托关系。[59]二是向团体授予诉讼实施权,由团体作为当事人进行诉讼。例如,我国台湾地区《个人资料保护法》第34条、法国《消费者法》第L.422-1条的规定等。团体据此提起损害赔偿诉讼的,性质上属任意的诉讼担当。