请求损害赔偿之团体诉讼制度研究（上）
刘学在
【摘要】为妥善解决现代社会中的群体性纠纷，德国、意大利、奥地利、法国、瑞典、丹麦、挪威以及我国台湾地区等很多国家或地区在传统的不作为之诉的基础上，出现了团体损害赔偿诉讼。相对于不作为之诉，团体提起赔偿之诉时，在当事人适格、诉讼目的与功能、诉讼的资金支持等很多方面，涉及的问题较为复杂。就我国而言，目前构建团体诉讼的知识积累尚有不足，实践中则存在“立法休眠、司法躁动”的困惑，有必要在深入研讨的基础上分别对团体不作为之诉与团体损害赔偿之诉作出规定。
【关键词】团体诉讼；不作为之诉；损害赔偿之诉
【全文】
为妥当解决环境污染、不正当竞争、消费者权益保护等现代型纠纷，维护社会公共利益或保护有关主体的集合性权益，并震慑或惩罚违法行为人，赋予具备一定资格的团体组织以诉权，允许其为保护团体自身之外的权益而提起民事诉讼的制度正受到越来越多国家和地区的重视和认可。关于团体可以提起哪些类型的诉，或者说团体诉讼可以请求哪些类型的司法救济，国内民事诉讼法学界存在不同的认识。不少学者在对团体诉讼进行界定时，多以德国传统上的立法和理论为依据，将其限定为不作为之诉。[1]但从世界范围看，将团体诉讼的种类限定为不作为之诉，显然过于狭窄。事实上，从各国的立法发展来看，尽管不作为之诉仍然是团体诉讼的重要表现形式，但是团体诉讼可以采取的司法救济类型已经呈现出多样化的特征，既有不作为之诉，也有损害赔偿之诉，还有一些与传统的不作为之诉和损害赔偿之诉存在区别的其他救济形式。正因为如此，有学者指出，“不作为诉讼”并非团体诉讼的特征，法国、西班牙、希腊等国的团体诉讼，也可以请求损害赔偿。[2]但应当注意的是，较之于不作为之诉，团体提起损害赔偿之诉在理论和实践中将面临更多的难题，故很多国家目前对此尚处于探索阶段。鉴此，本文拟对团体提起损害赔偿之诉的相关问题予以初步考察和探讨，以便为我国相关制度的构建提供参考。
一、团体提起损害赔偿之诉的立法例
（一）德国的规定
德国是实行团体诉讼制度的典型国家。从1896年的《反不正当竞争法》首次规定团体诉讼制度以来，至今已有100多年的历史，因而成为世界各国考察、研究和借鉴的重要参考。但总体而言，德国的团体诉讼主要是不作为之诉，而不是金钱赔偿之诉。“德国的经验表明，作为防御性救济（主要体现为不作为之诉和撤销之诉）的团体诉讼，其程序运作相对简单，实施效果也可以预期。而一旦涉及补偿性救济（表现为给付之诉），则立即遭遇各种理论和实践上的难题，比如团体损害赔偿之诉与个人赔偿之诉的关系、赔偿金的计算、胜诉所得的流向等等。”[3]因此多年来，在德国，尽管很多人对于法律仅规定团体可提起不作为之诉的局限性有着诸多批评，且对于确立团体提起赔偿之诉乃至引进集团诉讼的问题有着诸多讨论，但立法者对于损害赔偿之诉的制度一直抱着谨慎的态度。[4]不过，为更好地发挥团体诉讼制度的功能，近年来德国立法者作了一些小的调整，在一定范围内确立了团体可提起赔偿之诉的制度。[5]
一是根据2002年修改后的《法律咨询法》以及后来取代该法的《法律服务法》的规定，消费者团体可提起损害赔偿之诉。德国2002年修改后的《法律咨询法》第3条第8款规定，消费者中心或其他受政府资助的消费者团体，于其业务范围内，在有保护消费者利益的必要时，除可提供消费者于法院外的法律咨询服务外，还可以就消费者的债权，以收取为目的而受让该债权，以自己名义提起诉讼，以便在扩散性或小额损害之情形下能够促进权利的实现。[6]据此，在消费者由于其请求额过少而不能刺激其提起各个诉讼的场合，消费者的支付请求权可以作为债权加以让渡，而作为其受让人的消费者团体有权在裁判上对该请求权加以主张。[7]这一新规定被认为是在正确方向上前进了一步，但其适用范围仍显狭窄。消费者团体只有在“为保护消费者利益有必要时”的范围内，才能提起此类诉讼，而且对于此项限制条件，德国法院倾向于采用严格的解释。[8]不过，自2008年7月1日起，《法律咨询法》被德国新颁布的《法律服务法》所取代，根据《法律服务法》第8条第1款第3句以及修订后的《民事诉讼法》第79条，接受政府资助的消费者中心和其他消费者团体获得了在更加宽泛的范围内代表消费者提起诉讼的资格。依照《民事诉讼法》第79条的规定，消费者团体获得在其公布的任务范围内集合消费者债权的代理资格；为此，“为消费者利益”要件被废止，关于消费者团体起诉范围的争议也由此终结。[9]也就是说，消费者团体受让消费者的债权而提起集合诉讼时，“不再需要证明，其行为是出于保护消费者的必要性——这种证明已被证实是纯粹流于形式的”。[10]在此规则之下，消费者团体可以收集多个消费者的债权并以自己名义提起一个集合诉讼，这一机制使得针对扩散性的小额损害确立一种具有实用性的集合性救济机制成为可能。[11]
