同样,尽管软件产品都是独立存在的,但如果离开硬件它们根本就没有任何作用,而且有时候软件还需要与其他软件相互配合才能够在计算机上运行。因此,从整个产品市场来说,计算机软件一直是处于配件市场的地位。[4]对用户来说,除了购买软件以外,他还必须购买运行这些软件的硬件设备。但其他应受知识产权保护的作品,这些作品功能的发挥就不必然需要借助其他产品。比如,消费者购买了一本书,他就不需要非得购买一把可以躺着看这本书的躺椅,从而使自己的阅读体验更舒适。但对软件的消费者来说,他购买了 FaceTime 这个软件后,他只能在购买了苹果产品后才能在该设备上运行该程序,不然他购买的这个软件就没有任何意义。由此可见,计算机产品在市场上仅处于零配件的地位,它们既需要计算机硬件,有时候也需要其他软件相互配合才能够运行。
(二)软件开放资源的出现——保护知识产权在软硬件保护上具有等置性正是因为软件产品的可替代性和在市场中处于配件的地位,用户才希望软件能够在一个开放的系统下运行,这样他们才有更多的软件可供选择。因此,运行程序的特定硬件平台必须能够相互兼容。比如,AMD 和 Intel 处理器就是一个具有兼容性的硬件平台,这样同一个操作系统或者同一款软件才可能在不同硬件平台上完美运行。由此可见,运作的平台是否对不同软件竞争者开放,是决定用户是否可以选择不同软件产品的关键。[5]为了增强竞争性,软件行业通行的做法就是有意地使用隐蔽性的界面或者通常在短期内不断升级硬件,其目的就是在提供可兼容性的竞争者中能够有力地阻止其他商业竞争对手。[6]
同时在互联网时代,软件在用户和网络服务商之间,不但两者形式上有别,而且在信息传递中,软件在两者之间的作用也并不对称。比如用户一般使用简单的软件,比如 IE 浏览器,就可以通过互联网从供应商那里获得信息,但对 Amazon,Google,Facebook 这些网络服务商来说,它们却必须使用非常复杂的软件系统才能满足大量用户的需要。由于用户使用的这类软件,其开发和维护的成本就比较低。因此,实践中软件开发者一般都向客户赠送这类软件。这就造成软件行业的商业模式发生了转变,从出售软件本身到从各种服务中回收成本,比如从服务商提供的广告,支付的下载服务等方面来获得利润和回收软件开发的成本。这就导致了软件开放性资源的出现,因为对软件开发者来说,随着网络经济的发展,通过直接出售软件来获得利润的方式已经显得并不重要了。而且现在很多电子类产品都将软件直接和硬件绑定在一起来销售,用户在购买硬件的时候已经支付了相应软件的费用。对一些比较昂贵的软件来说,现在软件开发者更愿意将软件绑定到硬件上,从而通过所谓的硬件升级来获得相应的利润。
由此可见,随着软件开放资源的出现,如今软件产品在市场上完全是以另外一种全新的形式在竞争。很多情况下,软件都内嵌到了相应的硬件中,这样就使软硬件紧密地联系在一起,而且随着计算机技术的发展,硬件领域也发生了很大的变化,只要设计人员借助特定的软件就可以对硬件进行描述。[7]而且软件的升级和后期的维护,也需要硬件的配合和同步发展。因此,传统软硬件之间的关系如今已经发生了新的变化,软硬件之间完全是你中有我,我中有你。[8]在这个前提下,要有力的保护软件产品的知识产权,相应的规定在软硬件上应该具有同等的价值。[9]同时,网络的迅速发展也使这一要求变得越来越紧迫,因为在得到授权许可或者进行相应的支付后,软件就可以直接下载到新的硬件上。这种情况下,软件就变成了一种开放性的资源。随着网络的发展,非法复制软件和升级的行为变得越来越容易,这无疑给软件知识产权保护提出了新的挑战。[10]