论软件产品知识产权保护技术手段的优先性
于志强
【摘要】软件的可替代性和在产品市场中的被支配性，是软件在创作方式和结果上与其他应受知识产品保护作品的主要区别。随着软件开放性源代码的出现以及开放性源社区的形成，复制源代码以及“逆向工程”成了侵犯软件知识产权新的行为方式，传统知识产权保护手段在这种情况下面临着各方面的挑战。在这个前提下，对软件产品知识产权通过技术手段进行保护应该具有优先选择性。
【关键词】软件可替代性；复制源代码；开放性源社区；保护技术手段
【全文】
与其他应受知识产权保护的作品相比，软件永远是一个“过程性而非最终完成的作品”[1]。而且随着软件发展到诸如开放源代码，copyleft[2]这种新的形式，以及软硬件绑定销售和软件升级只限于特定硬件这类新的商业模式的出现，侵犯软件知识产权的行为有了新的变化。在这个前提下，与法律保护的手段相比，从技术手段上保护软件产品的知识产权反而更具优先性。因此，在与其他应受知识产权保护对象进行比较的基础上，本文就软件产品的特殊性进行了分析。同时，针对软件产品开发以及市场运作过程中的新情况，对侵犯软件知识产权新的行为方式进行了说明。最后，作为结论，本文就保护软件知识产权技术手段的优先性进行了论证。
一、作为作品的计算机软件——在创作方式和结果上与其他作品的差异作为应受知识产权保护对象的作品，软件在创作方式和创作结果上与其他作品存在着很大的差异。
（一）软件产品的可替代性和在产品市场上的被支配性与书籍、音乐和影视作品相比，软件开发中，从源代码形式转换为可执性代码形式的过程始终不是一劳永逸的。从这个意义上来说，软件产品就是一件永远也不算完成的新颖作品。另外，软件开发过程中，由于程序性源代码并不对用户开放，因此绝大多数软件都需要开发者维护这些源代码，而且通常会根据客户的需要不断地更新这些源代码。这主要有两方面的原因：其一，软件本身不可能是完美的，任何程序都包含有诸多的漏洞；其二，对软件来说，用户希望软件开发者能够不断地推出具有新特征的版本。比如文字处理软件中的拼写检查功能，客户要求该软件既能对美式英语也能对英式英语进行拼写检查。因此，这就要求开发人员能够进入该软件的源代码，而且他们需要知道如何修正这些漏洞和提供更多的功能。与其他作品相比，创作者一旦完成了创作，比如小说或者诗歌等，他们很少对这些已经推出的作品进行有实质意义的修改。
另外，软件产品之间具有可替代性。对功能相同且处于竞争地位的软件来说，正是它们之间具有相互替代性，这才给消费者提供了更多的选择机会。比如，除 Windows 以外，用户还可以使用苹果的 MacOS X 或者 Linux 的操作系统；对文字处理软件来说，除 Word 以外，我们还可以选择 WPS，iWork，LaTeX等等。还比如，除 IE 浏览器以外，我们还可以选择 Firefox 或者 Safari 等。软件产品之间的这种可替代性使其与音乐，影视、游戏、图书以及其他受知识产权保护的作品之间存在差异，因为这些作品不可能被另一个创作者完美地替代。比如舒曼的小夜曲，尽管可能因为制作 CD 的技术和质量之间存在差异，我们可以买到该小夜曲不同价位的 CD，但我们却不能买到该小夜曲的其他替代性产品，比如不能用舒伯特小夜曲来替代舒曼的小夜曲。由此可见，与其他应受知识产权保护的作品相比，软件产品之间是具有可替代性的。[3]
