论信息自决权作为一项基本权利在我国的证成
姚岳绒
【摘要】信息自决权的精髓在于信息主体对自身信息的控制与选择，即自我决定的权利，由公民基于其内心、自由地决定其自身信息何时、何地、以何种方式被收集、储存、处理以及利用的权利。信息自决权是我国宪法未明确列举的基本权利。我国宪法第 38 条的人格尊严条款有足够的张力解释信息自决权作为一项基本权利而存在。而作为一项未列举的基本权利，我国宪法第 33 条的人权条款有足够的空间容纳信息自决权。同时，通过域外宪政实践与
宪法文本足以佐证信息自决权作为一项基本权利而存在，其理应也成为我国公民的一项基本权利。但在我国，由于没有切实有效运作的
宪法解释机制，目前仅能证明的方法是通过现行
宪法文本上的逻辑论证与文字演绎。信息自决权作为一项基本权利在我国的证成，当属于一种应然性意义上的研究。
【关键词】
宪法；信息自决权；基本权利
【全文】
基本权利作为法律论证中的一个重要命题应如何证成，是很多学者关注的问题，如哈贝马斯通过对“权利天赋论”与“权利国赋论”的批判，以其沟通行动理论为支点重构了“权利互赋论”的基本权利体系。[1]而阿列克西在一般性的法律论证基础上，塑造了基本权利的证成路径，即规则构造和原则构造。规则是对某事物提出明确要求的规范，而原则是最优化命令，需要运用独特的权衡方式。[2]童之伟教授曾指出，当今世界各国的现行宪法对公民权利的确认，不外乎采用三种方式：一是明确限制国家机构行使权力的范围和程序；二是人民权利的概括式保留；三是基本权利的逐项列举。[3]我国台湾地区学者李震山教授则认为一项权利是否值得宪法保障，至少应具备三个特质：一是，从权利本质上，需与国民主权、人性尊严或一般人格权之保障息息相关；二是，从权利的保障需求言，除专为少数保障所设者外，应具有普遍性；三是，从立宪主义角度言，若不予保障，将有违自由民主宪政秩序与价值观者。[4]汪进元认为，在基本权利体系中，生命权是基本前提，财产权是生存基础，人身自由则是逻辑起点。[5]上述涉及基本权利的证成方法有着极大的启发意义，从不同切面着手，借由研究者构筑的论证体系论证其所需证明的结论。但是，无论哪一种论证方法都不可能做到绝对正确与科学。在法学论证的研究路径中，有规范式研究的极致，如凯尔森；有经验式研究的典型，如霍姆斯；有程序式研究的榜样，如哈贝马斯。很多时候，围绕着事实构成与法律结果之间的因果关系，当一层一层的设计了原因，回答了结果，但最终发现循环论证似乎已不可避免，[6]所以，“作出结论本身……（不需要）我们费太大的力气，主要的困难在于寻找前提”。[7]循环式论证陷入了阿尔伯特所说的法律论证中的“明希豪森困境”。阿列克西是带着走出“明希豪森困境”强烈愿意展开他关于法律论证乃至基本权利论证研究的。[8]我国也有学者大呼“中国宪法学如何超越‘明希豪森困境’”。[9]但是，我们会发现任何一种方式走入极端后可能导致的是“深刻的偏面”，若融合各种研究方法，一不小心则有可能陷入“肤浅的全面”。能超越“为什么”式无穷追问的困境吗？在笔者看来，这是一个不可能顺利走出的困境。“深刻的偏面”与“肤浅的全面”，你要选择哪一种？或者还有一种选择，那就是基于自己的知识范围与研究能力，在自己可以控制的前提下，围绕命题进行自圆其说式的论证。
作为一项权利的信息自决权是指信息主体对自身信息的控制权与选择，即由公民决定自身信息何时、何地、以何种方式被收集、储存、处理以及利用的权利。在我国，信息自决权是我国宪法未明确列举的基本权利，这是不争的事实，但宪法未明文列举的权利是否肯定不具有宪法上的基本权利属性？答案应该是否定的。因为，没有一个国家的宪法能够在制定的时候全面预见到将来人民所需的权利，基本权利内容总是与一个国家的政治、社会、经济以及文化发展相适应而无法超越。因此，在未被列举的情形下，还可以从国家权力的限制范围与程序以及人民权利的保留条款中确认宪法中的公民基本权利。在宪法未修改之前，为保障公民权利，合理推定宪法未列举的基本权利是所有立宪国家的应有之义。就信息自决权言，其是否为不需要形式的、共识性的、天然具有宪法价值的权利？这不能贸然断定，因此，首先必须假设为其不是共识性的权利。那么若欲证明其也包含于宪法文本内，首先必须从宪法既有权利条款或概括性条款中找到合理的逻辑内容。从本质言，“新的权利或权力能否出现，归根结底取决于生产活动能否增殖物质财富从而提供新的利益实体和实现利益要求的可能性”。[10]因此，信息自决权能否真正成为我国公民的一项基本权利，还得仰赖于我国政治、经济、文化等一系列实践活动的推动以及相应的社会物质财富的创造以及重新配置。据于此，本文侧重于宪法文本意义上的诠释，以应然的视角，证成信息自决权理应成为我国公民享有的一项基本权利。
一、从既有权利条款中证明既受制于客观的现实条件，又受制于立宪者的主观性知识能力，应该说没有一项宪法条款在制定时就可以将其外延全部涵括在内。人们所津津乐道的美国宪法，经历二百多年不倒，究其原因绝对少不了美国联邦最高法院通过宪法解释扩展宪法条款的外延所发挥出的保障宪法实施的社会和政治作用。从既有权利条款中解释宪法未明示的权利是美国联邦最高法院的惯用方式。1965年Griswold案，由道格拉斯主笔的判决书中，通过晕影理论（Penumbra）来推定宪法上隐私权的成立，即宪法修正案中除了明确列举的明示权利外，尚有边缘性的权利，这些边缘性的权利包含于宪法修正案中所确立的具体基本权利条款中，如第1修正案信仰自由、言论和出版自由中包含结社自由、选择公立或私立或教会学校的自由等；又如第3修正案禁止士兵在和平时期未经房主同意驻扎在其住宅，这包含了隐私权的内容；还有如第4修正案禁止不合理的搜查和逮捕中包含的隐私权内容。
