三、结论马克思曾经说过：“法律不是压制自由的手段，正如重力不是阻止运动的手段一样。”[40]运用法律手段对经济进行适度调控是必要的，但我国市场经济发育尚不成熟，需要一些有益的探索和尝试，刑法对经济生活进行过度的干预，势必会降低经济活动的自由度，削弱市场主体的积极性，压抑市场活力。不限制“非法经营罪”的滥用，会使经营者的一些市场开拓行为充满不可预知的法律风险，从而扼杀了经营者的创造性。这不利于我国市场经济的健康发展。刑法作为保障法的地位决定了它只是社会调控的最后手段，是迫不得已的选择，所以我们应当慎重对待犯罪化的问题。在经济领域过多使用刑法，是法制发展水平不高、治理手段单一和迷信重刑主义的表现。市场经济背景下，刑法固然应当高举达摩克利斯之剑，但也要谨慎选择惩罚对象。要剥去非法经营罪口袋罪的外衣，除了立法机关要坚持缜密的立法观并及时随社会发展修改刑法外，司法机关制定司法解释时也要严格遵循罪刑法定，体现刑法谦抑性，符合市场经济规律。而法官在认定犯罪时应当忠实于刑法和司法解释，克制自己在法律适用方面的“创造力”。
【作者简介】
高翼飞，北京市西城区人民法院研究室法官。
【注释】口袋罪是刑法学界对于规定笼统、界限不清、内容庞杂，容易造成执法随意性的罪名的称呼。1979年
刑法由于贯彻当时“立法宜粗不宜细”的思想，曾规定过三个“口袋罪”，分别是投机倒把罪、流氓罪和玩忽职守罪。1997
刑法修订后，废除了投机倒把罪和流氓罪，同时将玩忽职守罪的行为分解为多个罪名，使其成为渎职罪一章的兜底性罪名。非法经营罪与投机倒把罪有着极深的渊源，可以说，非法经营罪的使命本来是为了瓦解投机倒把罪这一口袋罪而立，结果却变异为一个新的口袋罪。
刑法第
225条第（四）项规定几乎是对罪名的同义反复，并不能指明行为的客观特征，司法中判定一个行为是否严重扰乱市场秩序，往往是带有强烈的主观色彩。一般认为，只要是不符合法律法规规定的经营行为就是非法经营行为，非法经营行为必然扰乱了市场秩序，市场秩序也就是市场经济秩序。如此，非法经营罪就成了扰乱市场秩序罪的兜底性罪名，而扰乱市场秩序罪一节在破坏社会主义市场经济秩序一章中又处于兜底的地位，因此，非法经营罪就成了整个
刑法分则第三章的兜底性罪名，也就不难理解为何非法经营罪会无限扩张了。
孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1982年版，第297页。
贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第15页，第13页。
参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第508—509页。
从其严密刑事法网的角度看，称之为“堵漏条款”、“兜底条款”或者“堵截的构成要件”较为恰当；从其容易扩大
刑法打击面的特点看，则称其为“弹性条款”或者“开放的构成要件”更加贴切。
韩忠谟：《
刑法原理》，中国政法大学出版社2002年版，第46页。
丹宁勋爵：《法律的训诫》，杨百揆、刘庸安、丁健译，法律出版社1999年版，第12—13页。
赵秉志、陈志军：《论越权
刑法解释》，《法学家》2004年第2期。
刑法第
225条第（一）项所称的法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者限制买卖物品，第（三）项规定的证券、期货、保险、资金支付结算等业务均需要经过有关主管部门批准或许可方可经营；而第（二）项规定的几种犯罪对象如进出口许可证、其他许可证或者批准文件等也与经营许可有关。由此可见，
刑法第
225条第（四）项规定的其他非法经营行为，也应当是破坏经营许可制度的行为。
地方法院、检察院发布的
刑法解释性文件是没有法律依据的。参见赵秉志、陈志军：《论越权
刑法解释》，《法学家》2004年第2期。
以法院为例，最高人民法院制定的刑事司法解释对全国各级法院具有普遍的约束力；各省、自治区、直辖市高级人民法院制定的解释性文件、指导意见等对其辖区内的中级法院和基层法院办理刑事案件具有实际的影响力。
参见徐松林：《非法经营罪合理性质疑》，《现代法学》2003年第6期。
参见陆焕强、沈琳梅：《从非法经营罪的设置评析空白罪状的缺陷》，《法治论丛》2006年第6期。
参见谢玉童：《试论非法经营罪》，《云南法学》1999年第3期。
《首例买卖人头骨案二审开庭——华裔博士坚持不认罪，定罪依据成争议焦点》，《京华时报》2010年9月8日，第A13版。
参见《
立法法》第
9条、第
10条、第
11条的规定。
刑法第
225条第（一）项为“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖物品的”；该条第（二）项为“买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的”。
对于违法性认识与犯罪故意成立的关系问题，在德日
刑法中素有争论，主要的学说有“违法性意识不要说”、“违法性意识必要说”和“自然犯与法定犯区别说”等。参见刘明祥：《
刑法中错误论》，中国检察出版社2004年版，第216页。
根据《
行政许可法》第
14条至第
17条的规定，法律、行政法规以及国务院发布的决定可以设定行政许可。尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。除此之外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。
2009年4月至5月间，刘强胜伙同杨世海、刘平、刘强等人，在北京、河南等地招募非法出卖人体器官的供体，并于同年5月13日在北京市海淀区解放军总医院（301医院）居间介绍供体杨某与患者谢某某进行肝脏移植手术，收取患者谢某某人民币15万元。2010年9月15日，海淀区人民法院以非法经营罪判处刘强胜和杨世海有期徒刑4年，罚金人民币10万元；判处刘平、刘强有期徒刑5年，罚金人民币5万元。这是国内首例以非法经营罪认定器官买卖行为的判例。详见《中国买卖人体器官第一案》，《法庭内外》2011年第1期。此后，西城、朝阳两区的人民法院也相继受理了两起检察机关以非法经营罪起诉的组织买卖人体器官案，西城区人民法院作出的一审判决与海淀区人民法院的判决意见一致，也认为该行为构成非法经营罪。
以
刑法第
226条规定的强迫交易罪为例，非法交易活动中的强迫交易行为不构成该罪。例如，强迫他人卖淫的行为不以强迫交易罪论处，并不是由于
刑法第
358条规定了强迫卖淫罪，特别法优于一般法的缘故，二者实际上根本不存在法条竞合的关系。因为如果认为强迫他人卖淫的行为构成强迫交易罪的话，则无疑是变相地承认色情服务市场的交易秩序受刑法保护。
参见1998年12月29日
全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第
4条。
参见2009年最高人民法院、
最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。
刑法第
225条第（一）项规定为“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”，并不包括国家绝对禁止经营的物品。
2009年；5月至7月间，陕西籍男子谢东与杨莉、尚铃三人组织不满18周岁的王某、周某向他人出卖肾脏，并从二人的卖肾钱中抽走16万余元。2009年10月1日，解东被公安机关逮捕。此案经兰州市公安局城关分局侦查终结后，移送至兰州市城关区人民检察院审查起诉。检察机关认为，杨莉、解东无视刑律，故意伤害他人身体，致两人重伤，其行为应当以故意伤害罪追究其刑事责任。该案为甘肃省首例人体器官买卖案。详见《我省首例非法人体器官买卖案提起公诉》，《西部商报》2010年4月15日。
参见王作富、刘树德：《非法经营罪调控范围的再思考——以〈行政许可法〉若干条款为基准》，《中国法学》2005年第6期。
这种观点也得到了一些司法机关的支持。如《上海市高级人民法院刑庭、上海市人民检察院公诉处刑事法律适用问题解答》就指出：“对于非法经营行为，在考虑认定本罪时，一般应以相关的法律、行政法规所明确规定的刑事罚则为依据。不能把非法经营罪当作新的‘口袋罪’扩张适用。”
参见肖中华：《经济犯罪的规范解释》，《法学研究》第2006年第5期。
参见
信息产业部《关于〈中华人民共和国电信条例〉第七十条适用问题的批复》。
参见2004年7月19日最高人民法院、最高人民检察院、
公安部《关于依法开展打击淫秽色情网站专项行动有关工作的通知》。
平野龙一：《现代
刑法的机能》，载平野龙一编：《现代法11——现代法与刑罚》，岩波书店1965年版，第21—22页。
周光权：《罪刑法定司法化的观念障碍与立法缺陷》，《学习与探索》2002年第2期。
参见张文显主编：《法理学》，高等教育出版社2003年版，第321页。
详见《群发短信首次被诉非法经营》，《北京晚报》2011年1月4日，第8版。
法律和司法解释对于行为的定罪数额、定罪情节等没有明确规定，会给实践中的法律适用带来问题，使裁判结果充满不确定因素。有些应当受到行政处罚的行为可能会被认定为犯罪而受到刑事处罚。并且，决定行为应在何种法定刑幅度内量刑的有关量刑情节不确定，会造成量刑尺度不统一，出现同案不同判的情形。
参见最高人民法院《关于在经济犯罪审判中参照适用最高人民检察院、公安部〈关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）〉的通知》（法发【2010】22号）。
撤回起诉率和法院无罪判决率是检察机关考核公诉人工作业绩的重要依据，对法官而言，检察院抗诉率也是法院评价案件审判质量的标准。
《马克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1960年版，第71页。
