后一种意见的观点基本正确。决定犯罪行为的刑事违法性依据是刑事基本法（刑法典、单行刑法），法律、行政法规中的刑事责任条款（附属刑法）并不能成为对行为定罪处刑的直接依据，认定犯罪只能依照刑法分则的具体条文进行。但问题在于，罪刑法定的“法”应当是刑法，而不是刑事司法解释。司法解释的作用应当是对法律的含义予以明确，而不是创造新的法律。刑法第96条和第225条中所称的“国家规定”也不包括最高司法机关制定的司法解释。事实上，最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》于2000年5月24日起施行，而《电信条例》则于2000年9月25日公布实施。这意味着，在司法解释出台之前乃至实施以后的一段时间内规范电信经营领域的国家规定尚付阙如。司法解释先于国家规定对某一类行为认定为构成非法经营罪，有越权解释之虞。从某种意义上讲，这是司法解释权对立法权的侵夺，理论界对此不乏质疑和批评的声音。然而，现实中，最高司法机关的司法解释具有“准立法”的效力，其对审判活动的约束力并不低于法律本身。
显然，前一种意见更加有利于限制“其他非法经营行为”的范围，贯彻了刑法谦抑性的原则，笔者认为是值得肯定的。刑法具有补充性、不完整性和宽容性。[33]“刑法必须有限制、谨慎地使用，它只能在迫不得已的情况下和尽可能小的范周内将违法行为和违法者作为自己的关注对象”。[34]当刑法第225条的空白罪状与该条第（四）项的弹性条款相遇时，“其他非法经营行为”的构成要件并不明确，尚且需要对其做出解释。此时，司法机关对该条款的适用应当保持谨慎的态度，即在相关国家规定没有对某一类行为规定刑事责任，最高司法机关制定的相关司法解释也没有将这类行为认定为非法经营罪的情况下，法官对刑法条款的解释属于非正式的解释，[35]对非法经营罪的适用更应当尽量地保持谦抑和克制。否则，将可能引发罪刑擅断的危险。实践中，一些法院作出的判决所依据的不是刑法和司法解释，而是法官个人对法律内涵的理解。对同一个刑法条文（尤其是高度抽象的弹性条款），每个人有不同的理解是很正常的事。但正是由于法官理解上的差异，造成了“同案不同判”的现象。
2011年北京市西城区法院受理了一件新类型案件，引起社会的广泛关注。向某等四人在没有取得增值电信业务经营许可证的情况下，为他人发送各类信息，经营额达数十万元。检察机关以涉嫌非法经营罪，向法院提起公诉。该案辩护人坚持作无罪辩护，认为刑法及相关司法解释并未规定群发短信的行为构成非法经营罪，司法解释只规定了非法经营国际电信业务及涉港澳台电信业务的行为构成非法经营罪。[36]从构成要件上分析，未经许可擅自经营短信群发业务，侵犯了电信经营许可制度，确实符合非法经营的一般特征，但是否应当入罪则应慎重考虑。尤其是在司法解释没有确定追诉标准的情况下，如何认定行为是否已经达到犯罪的程度呢？[37]最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《准二》）第79条明确了个人及单位实施的各类非法经营行为的不同立案追诉标准（入罪门槛），包括违法所得数额、经营数额，经营商品数量及其他情节（如受过二次行政处罚又非法经营的）等。该条第（七）项规定“采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序”的行为，定罪起点为经营去话业务数额100万元以上，或者经营来话业务造成电信资费损失数额在100万元以上的。同时，该条第（八）项规定，从事其他非法经营活动，个人非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在1万元以上的；或者单位非法经营数额在50万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的，应予追诉。检察机关认为非法群发短信的行为构成非法经营，只能参照第（八）项的追诉标准。而事实上，群发短信属于增值电信业务，国际电信业务属于基础电信业务，后者的资质条件和审批程序要较前者更加严格。如果对后者以100万作为定罪数额，而前者以5万元作为定罪标准，显然违反了罪刑均衡原则，不当扩大了刑法打击面。最高人民法院也注意到了《标准二》缺乏弹性的问题，发布了指导性的通知：“各级法院在参照适用《标准二》的过程中，如认为《标准二》的有关规定不能适应案件审理需要的，要结合案件具体情况和本地实际，依法审慎稳妥处理好案件的法律适用和政策把握，争取更好的社会效果。”[38]但是，实践中对于检察机关提起公诉的案件，法院很少会判无罪。这一方面是有罪推定的思维惯性作祟，另一方面是由于检察院审判监督权对法院的制约影响。[39]从裁判尺度统一的意义上讲，在司法解释没有明确对某类经营行为规定为非法经营罪，对定罪量刑标准缺乏统一认识时，即使根据本罪的一般特征可以做出合理的扩张解释，也应考虑刑法的谦抑性和罪责刑相适应原则，对于没有达到犯罪的严重程度的，应按照有关行政法处理。从这个意义上讲，司法解释规定的犯罪定量要素在入罪的同时也应发挥一定的出罪功能。
