（三）国家规定中刑事责任条款的意义经营行为违反国家规定，但是有关规定中没有针对该类行为的刑事责任条款，仅规定了行政处罚。能否以非法经营罪追究刑事责任？两种不同的观点影响着非法经营犯罪圈的收缩与扩张。一种意见认为，按照刑法谦抑性的要求，刑法第225条第（四）项的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”应具有收敛性，非法经营罪的调控范围应有所限定，即只有在行政处罚满足不了遏制那些严重扰乱市场秩序的经营行为的需要之后，方可借助刑罚来加以规制。换言之，作为保障法的刑法，只有在穷尽其他法律制裁手段之后，方有用武之地。[28]据此，对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”外延的把握，不仅要考虑某种经营行为是否违反了“国家规定”，关键是要看相关“国家规定”是否对该行为有追究刑事责任的规定。如果国家规定对某一类非法经营行为只规定了行政处罚措施，而没有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”这样的规定，就不应将其纳入刑法第225条第（四）项的兜底条款。[29]另一种意见认为，空白罪状下，经济不法行为的刑事责任之承担，虽然以违反非刑事法律法规之规定（一般表现为对构成要件的具体说明）为前提条件，但不以非刑事法律法规中存在刑事责任条款（附属刑法）为必要条件。换言之，经济犯罪的成立，虽然在构成要件的说明上必须借助非刑事法律法规之规定，但根本条件在于刑法的罪刑规范规定，而不依赖于非刑事法律法规具有“追究刑事责任”这样的规定。[30]这种观点可以从有关司法解释当中找到依据。
最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2000]12号）第1条规定：“违反国家规定，采取租用电信国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，依照刑法第225条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”而国务院发布的《中华人民共和国电信条例》（以下简称《电信条例》）第59条将非法经营国际或者涉港澳台电信业务等四种行为规定为禁止性行为，但“罚则部分”第68条只规定了对其他三种行为可以追究刑事责任的内容，并未涉及上述非法经营行为。对于非法经营国际电信业务的行为，《电信条例》只在第70条规定了行政处罚。司法解释的规定与电信条例出现了不协调，以至于电信执法部门不知该对这类行为给予行政处罚还是移交司法机关按照刑事诉讼程序办理。对此，当时国务院主管电信行业的信息产业部认为：“《电信条例》第70条的规定与法释[2000]12号的规定并不矛盾。电信条例作为行政法规，只能对行政处罚有关问题作出规定，无权对刑罚问题作出规定。涉及刑事犯罪的，应由《中华人民共和国刑法》和最高人民法院相关司法解释进行调整。凡触犯刑事法律，构成犯罪的，都应依法追究刑事责任，对于是否构成犯罪，应由公、检、法机关依照我国刑法和最高人民法院的相关司法解释予以认定。”[31]无独有偶，国务院颁布的《互联网信息服务管理办法》第19条规定，违反本办法规定，未取得经营许可证，擅自从事经营性互联网信息服务，由省、自治区、直辖市电信管理机构责令限期改正，有违法所得的，没收违法所得，处违法所得3倍以上5倍以下罚款；情节严重的，责令关闭网站。但该办法并没有实施上述行为情节严重的应当追究刑事责任的规定。而有关司法解释规定，对于违反国家规定，擅自设立互联网上网服务营业场所，或者擅自从事互联网网上服务经营活动，情节严重，构成犯罪的，以非法经营罪追究刑事责任。[32]由此可见，有关行政执法机关和刑事司法机关在实践中的做法支持了后一种意见。
