二、影响非法经营罪限缩与扩张走势的几个问题非法经营罪所违反的“国家规定”包括哪些种类？是否所有违反国家禁止性规定的营利行为均构成非法经营罪？是否只有在相关“国家规定”中对某种非法经营行为规定了刑事责任条款时才能认定非法经营罪？不同的回答影响着非法经营罪适用范围的收缩与扩张，决定了非法经营罪的弹性空间。如果将非法经营罪的犯罪构成比喻成“口袋”，则上述问题就像束缚口袋的“绳索”，每条绳索的勒紧或放松制约并调节着“口袋径”的大小。
（一）非法经营罪违反国家规定的位阶刑法第96条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”如果遵循严格解释，地方人大及其常委会制定的地方性法规以及国务院职能部门、地方人民政府所制定的行政规章，均不属于刑法中的“国家规定”。但是，在理论界和实务界，对于非法经营罪所违反的“国家规定”的范围仍然有不同理解，主要观点有两种，一种是限制解释论；一种是扩张解释论。不同的理解在司法活动中的体现，影响着非法经营罪口袋径的大小。
限制解释论者认为，根据罪刑法定主义的要求，犯罪和刑罚只能由“法”来规定，而这里的“法”是指刑事基本法，而不包括行政法规或行政措施、行政命令。我国《宪法》和《立法法》均规定，设定罪和刑的只能是刑事基本法，只有全国人大及其常委会通过的法律才能成为规定犯罪和刑罚的合法性文件，才能成为定罪处刑的合法依据。行政法规的效力低于刑法两个等级（中间尚有全国人大常委会制定的普通法律这一等级），是无权决定某种行为是否构成犯罪的。[14]行政法规、行政措施、行政命令近似于政府的政策而具有更易变动的特点，稳定性较差。行政法规不应过多介入刑事领域。非法经营罪的犯罪构成取决于行政法规的规定，有损刑法的严肃性，最终不利于公民权利的保护。因此对“国家规定”加以限制，使其限定在“法律”的层面上，更能体现罪刑法定原则的精神实质。[15]
扩张解释论者认为，“国家规定”的制定主体不限于全国人大及其常委会和国务院。国务院所属部门制定的规范性文件也属于“国家规定”。[16]理由是，国务院部门制定的规章体现国家意志，在全国范围内具有普遍的约束力。实践中，扩张论比限制论更有市场，一些地方的判例支持了扩张解释的主张。例如，美籍华裔博士丁某因非法买卖人头骨一案，被北京市高院终审以非法经营罪判处有期徒刑8年。司法机关认为，其行为违反了2006年8月1日由卫生部、公安部等九部门公布实施的《尸体出入境和尸体处理的管理规定》。[17]北京市公安局、北京市人民检察院、北京市高级人民法院《关于办理侦探公司、讨债公司违法犯罪案件工作会议纪要》也将设立侦探公司、讨债公司的行为认定为非法经营罪，其依据的分别是1993年9月7日公安部《关于禁止开设“私人侦探所”性质的民间机构的通知》及1995年11月28日公安部、国家工商行政管理总局《关于禁止开办“讨债公司”的通知》，这两个“通知”均属于国务院部门发布的文件，而不是国务院制定并以国务院名义发布的行政法规。扩张解释的观点，突破了刑法第96条关于“国家规定”范围的规定，大大增加了非法经营罪的前提规范的数量，因此扩展了非法经营罪的适用范围。
我们不能否认，限制解释的见解在协调法律之间的冲突、维护法制统一性以及贯彻罪刑法定原则、发挥刑法人权保障机能方面具有很大的优势。然而，该观点执着于罪刑法定的“法”只能是法律，因而批评行政法规不能作为定罪依据，却忽视了“违反国家规定”的空白罪状是由刑法分则条文所具体规定的，在空白罪状与叙明罪状相结合的罪状规定模式中，空白罪状只是对前提规范进行指引，而不是完整的构成要件，并不能单独发挥认定犯罪的功能，必须与叙明罪状结合起来，才能判定罪与非罪。从这个意义上讲，司法机关并非是直接依据行政法规认定犯罪，而是依据刑法认定犯罪。所以，将行政法规理解为刑法中的“国家规定”并不违反罪刑法定原则。法制发展水平决定了我国的法律体系需要逐渐完善，由于制定法律需要经过严格的程序，法律的稳定性有余，灵活性不足。因此，行政法规成为法律的必要补充。《立法法》规定，应由法律规定的事项，除有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等特殊事项外，立法机关可以授权国务院先制定行政法规。授权立法事项，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，再制定法律。[18]因此，刑法第96条规定的“国家规定”包含行政法规，是符合我国实际情况，具备社会现实基础的。但是国务院规定的行政措施、发布的决定和命令，在稳定性上不及行政法规，是否可以作为定罪依据，仍值得商榷。
