刑法第225条在列举了三种行为后，又规定了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一弹性条款。弹性条款，也有学者称为“堵漏条款”、“兜底条款”、“堵截的构成要件”、“开放的构成要件”[6]，是指刑法在明确列举相关行为或者具体手段后，对列举情形之外的其他同类行为进行概括性规定的条款。“法律为抽象之规定，而法律事实之变化，层出不穷，以有限之法律，绳无穷变化之事实，自不免有挂一漏万之虞。”[7]立法者无法穷尽并预测一切可能的情形，于是借助兜底条款立法技术，意图达到法律涵盖范围的最大化。其目的在于严密法网，堵截法律列举之外的其他情形。由于弹性条款的内容抽象，须经法律解释方能适用，这就赋予了法官一定的自由裁量空间，但法官的自由裁量权并非没有限度。英国著名法官丹宁勋爵有一个形象的比喻：“法律就像是一块编织物，……法官绝不可以改变法律编织物的编织材料，但是他可以，也应该把皱折烫平。”[8]贝卡利亚曾经说过：“严格遵守刑法文字所遇到的麻烦，不能与解释法律所造成的混乱相提并论。这种暂时的麻烦促使立法者对引起疑惑的语句作必要的修改，力求准确，并且阻止人们进行致命的自由解释，而这正是擅断和徇私的源泉。当一部法典业已厘定，就应逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。”⑼站在主观解释的立场上，法律解释的目的是阐释法律涵义，而非填补法律漏洞。法官在适用弹性规定时，要经历“先归纳、后演绎”的形式推理过程，即只能依据法律所列举的情形归纳出一般特征，再将一般特征作为大前提，将现实中的情况作为小前提并置于大前提之下，最终得出行为是否符合某一罪名“其他情形”的结论。在归纳行为一般特征时，应遵循同类解释规则，抽象出列举情形所共同具备的本质特征。如果超出列举情形一般特征对“其他情形”进行解释，就成了创制规则，在非判例法国家，这样的解释是一种越权解释，破坏丁刑法适用的稳定性。
“越权刑法解释，尤其是越权刑法司法解释是类推制度寿终正寝后罪刑法定主义的最大敌人，极大地损害了刑法的人权保障机能”。[10]实际上，许多有关非法经营罪的司法解释都存在突破刑法规定的问题。例如，1998年8月28日最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件中具体应用法律若干问题的解释》将“在指定场所以外非法买卖外汇”、“为他人向指定银行骗购外汇”和“居间介绍骗购外汇”的行为解释为非法经营罪。这几种行为并不符合刑法第225条规定的一般特征。1998年12月29日全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》将“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇”的行为规定为非法经营罪，并增加了“骗购外汇罪”。再如，最高人民法院2001年3月29日《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》，将从事传销或者变相传销扰乱市场秩序情节严重的行为，认定为非法经营罪。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》也规定：“违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理规定，哄抬物价、牟取暴利、严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的”，依照非法经营罪从重处罚。刑法既是解释的对象，也是解释参照的样本和公式，通过对刑法第225条各项规定的考察，可以抽象出非法经营罪的共同特征——犯罪客体，是国家有关经营许可制度[11]。而传销和哄抬物价，并不必然违反国家有关经营许可制度，所以上述司法解释是违背体系解释规则的、不合理的。之后的刑法修改也证明了这一点：《刑法修正案（七）》中又单独规定了“组织、领导传销活动罪”。不得不说，最高司法机关针对非法经营罪的所作的越权司法解释在司法实践中起到了负面的诱导作用，对法官形成了一种暗示：刑法条文的含义可以根据形势需要随意扩充。在其影响下，一些地方法院开始大胆“尝试”，创造性地“拓展”非法经营罪的外延，一些地方司法机关甚至以发布刑法解释性文件的方式扩充非法经营罪的行为类型[12]，如北京市公检法三机关《关于办理侦探公司、讨债公司违法犯罪案件工作会议纪要》就将设立侦探公司、讨债公司的行为认定为非法经营罪。尽管是越权解释，但只要是有关司法机关做出的，现实中就具有一定“效力”。[13]这些做法最终使该罪名变成新一代的“口袋罪”，也使现代刑法的“铁律”被束之高阁，仅有停留在刑法文字上的罪刑法定，而没有在司法中得到坚决贯彻的罪刑法定。
