从扩张走向变异：非法经营罪如何摆脱“口袋罪”的宿命
高翼飞
【摘要】
刑法第
225条第（四）项内容的抽象性，导致非法经营罪的构成要件具有高度的开放性。司法解释的不断补充使该罪由扩张走向变异，并最终形成“口袋罪”。实践中，司法机关对该罪名的滥用，违反了罪刑法定和
刑法谦抑性的要求，有悖于市场经济的价值追求。应当对非法经营罪的客体重新认识，并从几个影响非法经营罪弹性空间的关键问题入手，将非法经营罪限制在合理的适用范围内。
【关键词】口袋罪；空白罪状；弹性条款；罪刑法定；
刑法谦抑性
【全文】
非法经营罪是一个难以捉摸的罪名，尽管我国刑法以及一部单行刑法、两个刑法修正案和若干司法解释对其作出了界定，可是规定虽多，非法经营罪的构成要件却没有渐渐清晰，反而日益模糊。自1998年以来，先后有十几个司法解释将新类型的行为扩充到该罪中，范围涉及外汇、证券、期货、保险、出版、电信、传销、医药、饲料等多个领域。不仅如此，实践中一些地方法院的判例更是在司法解释之外“丰富”了非法经营罪的行为类型。如上海的“高利贷非法经营案”；吉林的“带头大哥777案”；新疆的“黑开发商案”；北京的“倒卖奥运门票案”、“买卖人体器官案”、“买卖人骨案”、“擅自制作网络游戏外挂并出售牟利案”、“超越经营范围销售神龙数码卡案”等等。由于刑法第225条第（四）项存在着空白罪状与弹性条款相结合的先天缺陷，在越权司法解释和法官滥用自由裁量权的共同作用下，非法经营罪从扩张走向变异，背离了刑法第225条规定的原旨，逐渐变成笼罩经济社会方方面面的“口袋罪”[1]。不论是经营资格违法、内容违法，还是手段违法，只要该经营活动被认为严重扰乱了市场秩序，如果没有更为合适的具体罪名，便以该罪名定罪处罚。我们不禁要反思，非法经营罪的适用到底有没有限度？如何限制其不被滥用？
一、刑法第225条的立法缺陷和越权司法解释导致非法经营罪成为口袋罪的直接原因是该罪采取了空白罪状和弹性条款相结合的高度抽象的罪状规定模式。刑法第225条第（四）项表述为“违反国家规定，有其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。[2]仅从这一句话，我们根本不知道何为“其他”扰乱市场秩序的行为。这种罪状规定模式与罪刑法定主义所要求的刑法条文内容应具有明确性明显不符。孟德斯鸠曾提出：“法律的用语，对每一个人要能够唤起同样的观念。”[3]贝卡利亚也曾指出：“法律是用一种人民所不了解的语言写成的，这就使人民出于对少数法律解释者的依赖地位，而无从掌握自己的自由，或处置自己的命运，这种语言把一部庄重的公共法典简直变成了一本家用私书。”[4]刑法条文内容不明确，罪与非罪的界限模糊不清，将导致一般的国民对条文含义的不理解，甚至法官在适用刑法条文时也会出现不同的意见。做不到裁判的统一，也就不能达到防止刑罚权恣意行使和保护国民自由的目的。
所谓空白罪状，又称参见罪状，是指刑法条文不直接具体规定某一犯罪的构成特征，但指明确定该犯罪构成需要参照的其他法律、法规的规定。采用空白罪状的目的是为了简化条文，因为有关法律、法规的规定往往内容较多，而刑法条文上又难以对其特征做出具体表述。有学者认为，我国刑法中没有典型的空白罪状，一般多采用两种以上的罪状描述方式，主要表现为同一基本罪状中既有空白罪状，又有叙明罪状的混合罪状模式。[5]但事实上，刑法第225条第（四）项的情形正是典型的空白罪状。刑法中的空白罪状通常指明了参见的具体法律规范，如刑法第337条表述为“违反进出境动植物检疫法的规定……”；第342条表述为“违反土地管理法规……”，而第225条的规定则表述为“违反国家规定……”，至于究竟违反了哪些国家规定，需要进一步做出解释。
