(四)我国民事再审制度的优化在民事审级制度的建构上,建议确立有限的三审终审制,已经成为学界的普遍共识。[49]有学者研究后认为,实行两级结构的传统模式却沿着不同发展脉络九九归一,最终汇入三级的司法等级结构。目前世界上实行两审终审制的国家已为少数例外,除了人口稀少的国家和州之外,只有以前苏联为样本的国家,而其中罗马尼亚已于上个世纪90年代将审级制度改为三级结构。[50]不过,我国民事诉讼欲改为三审终审制,不仅面临民事诉讼法的修改,还涉及到宪法和人民法院组织法的修改,难度可想而知。其实,从复审制度的功能发挥以及我国目前民事再审制度的现状出发,应当以替代性方案作为解决问题的更优途径。由于2007年民诉法作了申请再审管辖“上提一级”规定,而我国再审事由中既有事实类事由又有法律类事由,可以考虑借鉴同样实行两审终审制的法国关于特别上诉程序的规定,将再审制度内化为特别上诉模式,对申请再审管辖一律“上提一级”的模式予以适当调整,即将属于法律问题的争议留在上级法院处理,将对事实问题以及因其他事由的申请再审下放至原审法院处理。但上级法院处理法律问题的第二次复审不宜借鉴撤销制的做法。[51]对于纯属法律问题的案件,上级法院应当“自为判决”即直接作出裁判以取代下级法院的裁判,使第二次复审从特别复审的再审程序中剥离出来。为了避免当事人将实际是事实问题或者因事实错误导致法律错误的案件提交到上级法院,可以引入审查或许可制度加以甄别,这一点在目前的再审审查中稍加技术性处理即可实现。事实问题的申请再审下放至原审法院,将此类再审复归特别复审程序的应有之义,需要一个较为长期的努力过程。可以考虑先根据再审的补充性原理,由再审法庭着力弥补原审法庭事实审的缺陷,与此同时通过对第一审程序的改造,提高一审程序的正当化水平,从而提高事实审的质量。当事实问题不再成为复审的主要问题之时,特别复审的再审将逐渐成为备而不用或备而少用的制度。
(五)设立上诉审查制度上诉的多重功能以及通过案件分流以提高诉讼效率等因素的作用,决定了需要对当事人的上诉实行审查许可。德国学者认为,上诉权属于司法请求权的组成部分,而审级制度本身就已经满足了这种司法请求权的要求,“每个个体的人并不享有要求上诉的(宪法)权利”。[52]我国学者也提出应借鉴一些国家将上诉划分为“权利性上诉”与“裁量性上诉”,并对“权利性上诉”实行限制、对“裁量性上诉”大开方便之门的模式。[53]我们认为,应在复审程序的启动上引入实质性要件,赋予原审法院以实质性审查权。申请第一次复审应当被要求列明上诉的事由,而不是任何理由均可提出上诉。第二次复审应当限于适用法律错误以及违反法定程序等事由。
(六)其他相关复审制度的完善第一,民事复议。关于民事诉讼中复议权的行使,我国现行民事诉讼法中有规定由同级法院复议的,如不服回避决定的复议(第48条),也有规定为上级法院的,如民事强制制裁措施中对罚款、拘留决定不服的(第105条);有的程序性权利救济采用上诉方式(如对不予受理等裁定),有的则采用复议方式(如对财产保全、先于执行等裁定),并不科学。[54]民事复议在一般意义上应当定位于同一审判执行机关对当事人不服审理和执行程序中的决定、裁定的异议申请进行再次审查。故对一般纯粹程序性的问题可用申请复议的方法,赋予当事人一定的救济渠道,但这种复议必须在同一法院中换一个合议庭或更高级别的审判组织决定,仍然由原合议庭复议不会有太大效用。
第二,优化对重要程序性问题的上诉制度。财产保全、先予执行等裁定涉及的利益重大,不亚于对管辖权异议、不予受理等裁定。我国可以借鉴德国、日本对财产保全、先予执行等裁定采用抗告程序予以救济,改复议制为抗告制,规定当事人对这两类裁定可以要求上级法院予以复审并作出裁决。对于实体性问题的不服,既不采用复议制也不采用抗告制,而采取上诉制。
第三,确立只有对具有形式既判力的裁判才可以提起上诉的制度。我国民事诉讼法规定对未生效的裁判,可以提出上诉,存在着逻辑性错误。为此,我国民事诉讼法应当引入形式既判力的概念,规定只有对法院具有形式确定力的判决,才可以成为上诉复审的对象。