(一)我国复审制度的危机2007年民事审判监督程序修改之前,在高级法院和最高法院以裁量管辖权受理申请再审案件时,“二审终审判决被再审的比例已远远高于一审判决上诉的比例”,两审终审制即面临不能终审的现实。[42]2007年民事审判监督程序修改后,由于申请再审渠道的畅通以及申请再审管辖的单一化(生效裁判的上级法院受理),申请再审案件几乎成为高级法院和最高法院的法定管辖权,基本没有自由裁判受理的法律空间。[43]随之而来的是上级法院“案多人少”矛盾。以2008年至2010年统计数据平均计算,高级法院和最高法院处理约5万件申请再审案件。事实问题与法律问题纠结在一起的案件不断涌向最高法院,最高法院陷入了既要查清事实又要作出法律决断的办案压力之中,统一全国法院法律适用的功能被进一步弱化。我国的再审程序实际承担着日本、德国民事诉讼法中三审和再审的功能,第二次复审与特别复审程序混合在一起。正如有学者分析的,以特别复审的再审程序替代三审程序的设想反映了立法者对复审程序多重功能缺少基本理性认识,“唯一考虑的是复审程序在纠正错误和正确适用法律方面的功能,即使在实现这唯一功能方面,由于涉及对再审程序的滥用缺少控制,其程序收益也未必是正值,至少低于三审程序的收益。”[44]
(二)其他国家改革对我国的启示分析复审程序分层的机理后,我们发现第一次复审、第二次复审、特别复审各有其独特的内在价值。遵循复审程序内在逻辑而改造的民事诉讼审级制度,面对“诉讼爆炸”,基本能够比较得心应手地处理案件,使司法机关面对纷繁复杂的大量案件时,做到公正与效率的有机融洽。反之,诉讼拖延、公正不保,民众怨声载道。我国复审制度的改造,最重要的是通过改革,释放出各复审程序应有的价值功能,特别是不能将属于特别复审的再审程序视作“包治百病”的“灵丹妙药”。从德国、日本的民事司法改革经验来看,在塑造第一次复审、第二次复审程序的同时,进一步完善第一审程序,使复审程序建立于完备的一审程序之上,实乃明智之举。[45]不过,单就我国民事复审制度的完善而言,由于缺乏英美法系中法院地位独立、法官素质整齐、周边配套完备、法律权威度高等传统法文化的支撑,第一次复审仅审理案件的法律问题不能适用于我国,[46]第二次复审完全取决于最高法院的裁量性管辖似也不符合我国目前的国情,特别复审的再审程序基本属于备而不用在我国当前可能会被视为“天方夜谭”。但以我国现行民事诉讼法和司法现状为基础,可以借鉴德国、日本、法国的有益做法。比如说,由于我国两审终审制与法国的审级制度一样,再审制度通过2007年“上提一级”管辖改革后产生了移审效果,变得已类似于法国的特别上诉程序。法国的特别上诉程序中将法律问题提级审查而当事人对事实问题的申请再审又是向原审法院提出;又如,德国复审制度中的许可制度、日本第二次复审中的受理上告申请制度,对我国复审程序的改造均有启示和借鉴意义。
(三)法律审与事实审的分野是民事诉讼法制现代化的必由之路“现代化就是人类对自己的自然环境和社会环境的合理性的控制的扩大”。[47]法制现代化是从传统型向现代型法制的转型和变革的历史进程。[48]刑民不分、法律与事实问题不分,是我国古代司法传统的一个重要特征。欲促使我国民事诉讼制度从传统型向现代型迈进,其中重要一环就是,将事实问题与法律问题划分清晰并与相应审级法院的职能定位相适应。法律问题与事实问题的分野在相关国家立法中不乏其例。美国《联邦民事诉讼规则》第52 (a)条就将所有问题都分为“法律问题”与“事实问题”,旨在划分初审法官与陪审团之间的权力界限,同时也是确定初审法院与上诉法院权限的标准。德国、日本民事诉讼法分别在上告理由中明确了哪些属于法律问题。一个逐渐一致的看法是,能够厘清法律问题与事实问题的民事诉讼制度,往往成为更加高效化解矛盾纠纷、各审级应然功能得到更好地发挥的民事诉讼制度。就我国而言,第一次复审既要审理事实问题也要审理法律问题,但由于第二次复审与特别复审功能的混淆,通过审级制度分工处理法律问题与事实问题并未进入立法者和司法机构的视野。2007年民事审判监督程序对申请再审管辖“上提一级”的修改,又将事实问题带到了第三个甚至是第四个审级的法院来处理。高级法院和最高法院审理案件事实问题不但没有任何查证的优势,相反却由于距离民事行为时间太长、空间跨度太大等劣势,结果不是扬长避短,反而是去长就短,造成统一法律适用功能难以发挥。从复审功能分层的机理和预设目标的实现来看,法律审与事实审的分野是我国民事诉讼法制现代化的必由之路。