个人自由是一种近代社会才出现的新型自由。(注:巴林指出,只有极少数高度文明化的、具有高度觉悟的人们才要求个人的自由,才希冀拥有不受任何干预、不受侵害的个人自由的空间。存在个人的自由,乃是“高度文明状态的标志。”I.Berlin,“Two Concepts of Liberty”,in his Four Essays on Liberty,New York:Oxford University Press,1969,p.129,161.)这种自由的确立以独立的个体的出现为根本前提。近代以降,每个人都从整体的枷锁中挣脱出来而获得独立自主的地位,成为独立自主的个体。“自主独立的个体从传统纽带的包裹下挣脱出来,乃是现代文明进程中的头等大事。”[3](P.52)个体的本质特征在于其拥有独立的个人意志,以及为自由行动、进行自我选择的能力,不仅天然地排斥齐一化的要求与一体化的处理,而且天然地排斥任意的强制与操纵,要求消除一切妨碍个人努力的人为障碍。为此,必须确立一个独立的私人生活领域,在此空间内,每个人皆可运用依其知识与技能所确定的手段追求他们自己的目标,而不受任何国家机关或个人的任意侵害与干涉。个人自由的精义在于,“当个人享有一个受到保护的自主空间,他人不得予以侵犯,并且还可以按照自己的意图追求自己的目标,他就算获得了自由。”[4](P.163)个人自由典型地表现为人们享有一系列受法律保障的、不受国家干预的个人权利。“自由是只受法律约束、而不因某一个人或若干人的专断意志而受到某种方式的逮捕、拘禁、处死或虐待的权利。它是每个人表达意见、选择并从事某一职业、支配甚至滥用财产的权利,是不必经过许可、不必说明动机或事由而迁徙的权利。它是每个人与其他人结社的权利,……。”[2](P.308)由此可见,古代的集体自由与近代的个人自由之间存在着尖锐的对立。“就古人而言,对于公务,在习惯上个人基本上拥有主权,但在一切私人生活上则处于隶属状态。相反,对于今人而言,个人在私人生活上则是独立的。”[2](P.309)大体而言,是否承认私人生活领域的独立性、是鼓励还是鄙视对私人事业的追求,构成这两种自由的最大分水岭。
私人自治所体现并保障的自由是一种个人自由,而不是一种集体自由。其“旨在维持一个不受国家干涉的私人领域,以为不受限制的个人发展赢得空间。”(注:Reinhold Zippelius,Einführung in das Recht,Heidelberg,2003,Band4,S.108.)无论是团体设立自由、所有权自由、契约自由,还是婚姻自由、遗嘱自由等均为个人自由,概莫能外。这些具体自由都是在近代社会业已建制化的个人自由在私域的具体展开与呈现。
(二)私人自治为消极自由,而非积极自由积极自由(positive liberty)与消极自由(negative liberty)的区分滥觞于1958年伯林在《关于自由的两种观念》的演讲中对自由所作的分类。简言之,消极自由就是不受他人的干涉与限制,即所谓“免于……的自由”(be free from……)。由于消极自由的实质是免受直接或间接的有意的人为干涉。若对其再作进一步的深化,当可断言,消极自由实际上是指免受“(1)别人(个人或一群人)所加诸我们身体上的干涉及限制;(2)国家或法律对我们行动的限制;(3)社会舆论对我们所构成的压力。”[5](P.7)与此不同,若是由于自然律对人们造成束缚,如人由于没有翅膀而无法象鸟一样自由飞翔,或由于缺乏经济能力而无法做其想做之事,这都不能称为缺乏消极自由。