2.《议事规则》规定基本法未规定事项的合理限制那么这个限制是什么呢?笔者认为,虽然,基本法没有明文规定相关限制,或者说没有明确规定不相抵触的标准,但从《议事规则》的性质来看,《议事规则》的内容不能超出其作为议会内部的程序性规则这一性质。立法会之所以获得基本法的授权来制定《议事规则》,主要是因为《议事规则》本身是立法会的内部规则,是为合理行使立法机关权力所必须的程序性规则,它不能涉及外部事务,更不能自我授权,否则,就应当有基本法的明确依据。因此,对《议事规则》规定基本法未涉及的事项并非没有限制,也不完全靠立法会的“自我约束”。
但问题在于《议事规则》中的一些规则既具有程序性质,同时又不可避免地涉及立法机关与政府之间权力的实体性关系,而这些规则在基本法中确实没有规定,则如何处理?这主要是指由立法会主席对议员是否可以针对政府法案提出修正案来裁决的问题。[18]3.由立法会主席作出裁决的合法性问题基本法并没有规定修正案的问题,即使是基本法第74条,虽对议员提案权在公共开支、政治体制、政府运作方面作了严格的限制,以及规定凡涉及政府政策者,在提出前必须得到行政长官的书面同意,但并没有规定由谁来判断议员提出的法案是否涉及上述问题。由谁作出判断本身既是一项程序性权力,同时也是一项实体性权力,它直接影响着政府和议员提案权的分工,从而对政府与立法会之间的关系有着重要的影响。
从程序角度来看,在法案进行审议之前,必须要先作出判断是否涉及上述内容,然后才能进行下一步程序。因此,《议事规则》第57(6)条规定由立法会主席对相关内容作出判断和裁决,这从程序角度来说,并无不妥,而且还是必须的。但为什么规定由立法会主席,而不先由行政长官作出判断呢?显然,这是立法会利用了基本法授权其制定议事规则的这一优势地位,而没有严格顾及这一规则背后的实体性质。就提出修正案而言,即便认为《议事规则》第57(6)条的实体内容符合基本法第74条规定的立法目的,但基本法第74条并没有规定由谁作出判断,而立法会通过《议事规则》作出规定由立法会主席作出裁决,这从程序角度看,并无不妥,然而这个判断本身也是涉及对政府法案修正案的内容作出实质性的判断,这不能不认为是立法会的“自我授权”。
或许,立法会认为这是遵照回归以前的做法来制定的,并不违反基本法。[19]但根据前述,修正案的提案权与法案的提案权本质上是一致的,同于法案创制权。基本法第74条规定本身目的就是限制议员提案权,从而间接限制议会自身立法权的,所以,由行政长官来作出判断似乎更符合基本法第74条的立法目的。[20]有香港学者就撰文认为:“在港英当局管治时期(在末代港督政改方案通过前),由于港督兼任立法局主席,由立法局主席判断议员个别或联名提案是否涉及政府政策,不会产生误判。但在行政长官不兼任立法会主席的情况下,先由立法会主席判断是否涉及政府政策,可能会出现误判并产生相当严重的后果。”[21]也有学者认为,香港立法会正在逐渐扩张它的隐性权力。
但也应当注意到,若规定由行政长官先作出判断,就有可能要求在立法程序中设置行政长官审查的前置标准,这也有可能干涉议员的提案权。因此,明确由谁来作出判断并不是最好的解决办法,并不能解决该规则的程序性与实体性的矛盾。更好的办法其实是在立法会主席与行政长官或政府之间建立联席磋商机制,但无论由谁来判断,都必须根据基本法的规定,而不是如立法会主席所言的,仅根据《议事规则》来进行判断。