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行政诉讼禁止判决的理论基础与制度构建

  

  (二)司法审查时机成熟理论美国行政法学家伯纳德·施瓦茨认为:“司法复审任何案件时都要涉及两个问题:第一,可否复审?第二,法院复审权的范围多大?法院在回答第一个问题时,必须回答:受指控的行政行为是否已成熟到可以复审的程度?如果不是,应到成熟时才能求助于法院。”[6]“成熟原则”之所以成为行政诉讼的一个基本规则,主要是基于以下几点。第一,裁判的确定性。行政诉讼的一个重要目的是排除非法行政行为对相对人权利义务的不利影响。如果某一行为还在行政机关内部运作,或者没有最终作出,其对相对人权利义务产生的影响将是不确定的,也将无法肯定行政行为的最终内容及是否会对相对人权利义务产生不利影响,因此无法亦无必要对内部行政行为提起诉讼。第二,行政权与司法权的划分。“如果说司法审查不力将纵容政府的任意行为,过多的司法干预则将不仅抑制政府效率和及时行动的能力,而且违反人民通过选举、立法与执法机构来实行自治的民主原则。”[7]因此,行政权高效而有权威的运行,必须具有一定的自主性,必须在法律规定的范围内具有自治空间,从而必然要求司法机关的尊重。基于以上考虑,美国通过判例确立了“成熟原则”,即:法院不应“对行政程序进行不必要的或不适时机的干预。”一般而言,“行政机关行动的影响常常在实施行动之后变得比较清晰。……法院因而会认为,如果它可以等待进一步的发展,也许就能够作出较为可靠的裁决。” [8]而日本则确立了“首次判断权理论”,即“以行政厅的第一判断权为前提,据此作出第一判断前,一般来说,不允许司法权作出判断取而代之或司法权自主判断。”[9]以此观之,行政诉讼禁止判决恰恰是在行政行为尚未作出的情况下作出的,是一种事前监控,那么他是否意味着对上述理论的颠覆呢?


  

  事实上,美国最高法院在1967年“艾博特制药厂诉加德纳案”中,已经对成熟原则作出了新的解释,即“以对当事人有无现实的损害或立即出现损害的严重威胁为标准,来判断是否达到进行司法审查的成熟程度。换言之,如果某一行政行为的做出会对当事人产生不可挽回的预期损害,从有效保护公民权利的角度来看,对该预期损害在无法通过撤销诉讼予以救济的情况下,应该为公民提供更有效的事前救济途径—预防性不作为诉讼。”[10]而日本的首次判断理论也有所松动,并承认“在一定条件下,……也允许司法权的判断”。尤其是在1963年东京地方法院所作的“剃光头”案中,法院认为“……行政行为之实行,是否违反宪法有关基本人权保障规定之问题,本来是法院应为第一次判断之事项,对于此种问题之行政机关第一次判断权,不仅不值得重视,且头发一经剃剪,要回复原状为不可能之事,就此而言,不认可事前制止所致之损害乃属不可回复者,在现行法上,舍诉请事前制止之方法以外,别无其他适切之救济方法。”德国的胡芬教授也指出:“从分权原则中不能得出如下结论:针对具体的行政措施的法律保护,总应是事后性的。”[11]在我国,从司法实践中对外化的内部行政行为、行政事实行为、准行政行为等的可诉性的确认中,也可以看出,理论界和实务界的不断探索已经形成共识:只要是对公民、法人或者其他组织的合法利益产生不利影响的行政行为,即使这种影响是潜在的、预期的,都应依法纳入行政诉讼受案范围,并有相应的审理和裁判方式。因为,行政行为这时在法律上的错误和瑕疵已经形成并明确,因而对于司法机关来说就意味着可以并适合做出裁判。一言以蔽之,违法性和侵权性(包括潜在、预期的)应当是司法审查时机是否成熟的唯一标准。



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