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作为公法与根本法的宪法

  

  (二)宪法具有根本法地位,在于它能够成为公法、私法的立法依据或基础1.宪法与公法的关系。宪法与行政法、刑法、诉讼法等其他公法既有区别,又有联系。其区别在于:第一,宪法是从总体上授予并约束国家权力,而其他公法则是具体地控制国家的行政权、刑罚权、司法权等;第二,宪法上的违宪责任具有政治性,确定性较低;而其他公法上的违法责任属于法律责任,确定性较高。这些区别使得宪法与其他公法在法律体系中居于不同的地位。


  

  宪法与其他公法之间的联系,可以说是一般与个别的关系:宪法从宏观上规定了立法权、行政权、司法权等国家权力的行使原则,其他公法不过是具体地落实这些原则而已。可以说,一部宪法,归根结底是对国家权力既不得越权、也不得渎职的要求。从其他公法的视角来看,行政法是授予并约束国家行政权的法;刑法是授予并约束国家刑罚权的法;诉讼法是授予并约束国家司法权的法,等等。同时,刑法上的罪刑法定原则、刑事诉讼法上的无罪推定原则、行政法上的行政合法性原则等,都具有强烈的价值属性,只有从宪法学角度才能得到最终的理论说明。鉴于宪法与其他公法之间的这种紧密联系,我们可以说,宪法是其他公法的直接的立法依据,甚至可以说宪法是其他公法的实施细则。


  

  2.宪法与私法的关系。将宪法定位为公法,它与私法在调整对象和调整方法方面会有很大的差别,那么,具有公法属性的宪法能否成为私法的立法基础呢?有学者恰当而明白地指出了宪法与民法(私法)的关系:民法以市民社会为生存领域和规范空间。但是,民法在控制国家权力培育市民社会方面,存在着功能供给不足的缺陷。市民社会的培育需要宪法对国家权力进行控制,宪法对国家权力控制得越严密,市民社会的空间就越宽广,民法规范的空间也就越大。若国家权力脱离了宪法的控制,市民社会难以生存,民法的规范空间也就越小。[36]由于民法(私法)同样是国家权力—立法权的产物,民法(私法)的质量高低同样是宪法对立法权既授予又约束这双重功能的直接反映。因此,私法对宪法存在着依赖关系而非疏离关系。有民法学者谓民法与宪法关系呈现出“径渭分明的二元格局”、“民法典(具有)相对于政治体制的中立性”、“在德国民法典的编纂中,与宪法的关系问题完全被搁置在一边,未加考虑”[37]云云,其失误就在于没有看到这一点。但是,宪法与私法的关系又不像宪法与公法的关系那样密切和直接。就宪法与私法的关系而言,私法或许真的不应被视为宪法的实施细则。


  

  3.宪法作用于公法、私法的机制。宪法通过宣告消极的基本权利,以规定国家权力的不作为义务的形式确定私法关系领域的范围;同时,宪法通过宣告积极的基本权利和基本义务,以规定国家权力的作为义务的形式确定公法关系的范围。这样,尽管宪法属于公法,但却通过规定国家权力的不作为义务和作为义务来调整公法、私法两个法域。公法、私法调整范围之间此消彼长的关系,取决于宪法所宣告的基本权利与基本义务之间的动态关系。因此,宪法不仅是其他公法的立法依据,而且是私法的立法基础。宪法作用于公法、私法的机制直接体现为宪法对立法权的作用。借用童之伟教授的观点,我们可以将这一机制概括为:立法机关在创制公法时,其对国家权力的设置必须遵循“宪法无授权即是禁止”的原则;在创制私法时,其对个人权利的态度应遵循“宪法未禁止即属可行”的原则。[38]



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