1．应当承认公法、私法的划分是具有普适意义的。关于公法、私法的划分，我国法学界的传统观点认为，公法与私法是大陆法系国家中普遍适用的一种法律分类，这种分类在英美法系国家是不适用的。与此观点相反，有多位学者发现，虽然英美法系国家在理论上没有严格的公法、私法之分，但公法与私法却是这些国家的学者常用的理论分析工具；在美国的法律实务中，虽无公法、私法划分之名，却有公法、私法划分之实。[5]可以说，公法与私法是中外法学者常用的一对法学范畴；公法、私法的划分是一种具有普适意义的法学分析方法，也同样适用于当下的中国。
2．应当看到公法、私法的划分对于当下中国是有重要法治意义的。对于公法、私法划分的意义我们至少可以从以下两个角度来认识：(1)公法、私法的划分意味着国家权力对不同的社会关系应当采用不同的调整方法。公法要求国家权力对隶属型社会关系进行积极的干预，即进行管制型调整，国家工作人员不能怠于履行该职责，否则即为渎职；私法要求国家权力对平权型社会关系进行消极的放任，即进行放任型调整，国家工作人员不得随意对这类社会关系进行干预，否则即为违法。公法、私法对国家权力的行使范围和行使方式提出的不同要求表明，公法、私法的划分本身内涵着法治的权力制约以及权利保障精神。(2)公法与私法在法治社会的达成方面所承担的功能是不同的。公法与私法都是法治之法的有机组成部分，法治社会本源于两者的共同发达、有效。两者都是为权利而设，就其目的而言，两种法并无优劣之分。若将法治视为一个权力制约、权利保障的动态过程，则法治的关键在于依法治“官”（权力）而非依法治“民”（权利）。只有当公法有效地约束住权力之后，权力与权利处于平衡状态之时，法治才能实现。可以说，法治社会的达成与公法的发达有着更为紧密的关联，公法对于法治的直接意义大于私法。如果说公法学者之“公法优位论”[6]与民法学者之“私法优位（至上）论”[7]都有“争饭碗”之嫌的话，那么法理学者所谓“法治既是一个公法问题，也是一个私法问题。但是，归根结底，是一个公法问题”[8]的观点，则堪称持平之论。可以说，强调公法、私法的划分，有利于突出公法在法治建设中的作用。
在当下的中国，权力之强与权利之弱，都已臻于极致，而权力的滥用已经达到令人触目惊心的程度。在这种情势下，强调公法、私法的划分，可以为我们从制度上约束国家权力、保障公民权利提供理论基础和智力支持。
3.应当明确公法、私法的划分标准是有时代性的。传统的公法、私法划分理论原本有四种—“权力说”（也称为主体说）、“服从说”（也称为实质说）、“强行法说”、“利益说”（也称为目的说）。但是，这四种学说各有其缺陷，不能解释所谓的“公法私法化”、“私法公法化”现象。于是就产生了主要融合“权力说”与“服从说”的第五种理论，即“折中说”（也称为综合说）。[9]从其实质来看，“折中说”是一种着眼于法律关系的性质来考察法的属性的理论。
我国学者所持的公法、私法划分标准颇不一致。主流民法学者所持的是“利益说”，即认为公法是权力的授予法、实现和维护公共利益的法，私法是权利保障法、实现和维护私权的法。[10]而有的宪法学者将划分公法、私法的标准表述为：凡调整公共权力之间以及公共权力与私权利之间的关系、进而凡涉及到公共权力的运行、以公共权力为恒定的调整对象之一的法为公法；调整权利与权利之间的关系、以权利作为调整对象与内容的法为私法。[11]这一表述在相当程度上代表了我国当下宪法学界的共识。可见，宪法学者们普遍采用的是“折中说”。当然，宪法学者强调公法的恒定调整对象是公共权力，旨在强调公法的权力制约、权利保障功能。民法学者所持的“利益说”，虽然也能够解释某些法律现象，比如，色情、吸毒、赌博、走私等所谓“无具体受害人”的行为，所反映的原本是纯粹的私人关系，将其纳人公法的调整范围，显然是处于保障公共利益的考虑，但是，在当下中国的语境中量由于个人利益与公共利益之间存在着强烈的冲突，坚持这种划分标准会导致公法与私法被人为地对立起来。站在宪政的立场上看，公法是授予并约束国家权力的法，其目的不应是保障公共利益，而应当将公民权利作为首要的价值。因此，民法学者所持的“利益说”是一种过时的标准；而宪法学者所持的“折中说”，既符合宪政的学术理想，也契合当代法治国家的现实，是一种更具有解释力的标准。
容否认，权力制约与权利保障是我国法治建设和法学研究的时代命题。将这一命题与我国宪法学者的主流观点相融合，我们可以对公法、私法做出如下界定：凡调整国家权力之间以及国家权力与私人权利之间的关系，以国家权力为恒定的调整对象，以人权保障为最终目的的法为公法；凡调整权利与权利之间的关系，以权利作为调整对象、以个人意思自治为原则的法为私法。
关于公法、私法的划分，除了以上三点外，笔者认为还须申明的是：(1)虽然公法、私法划分作为一种学术研究方法，不仅没有过时，而且还具有重要的法治意义，但笔者并不赞同“公法、私法异质论”。[12]公法与私法都内涵着“市民社会优于政治国家”、“权利优于权力”等价值追求，二者有着共同的价值基础。正因为如此，实在法的体系才是一个有机的整体，而非各种法的机械叠加。(2)公法、私法之间并不存在泾渭分明的界限。分类法是一种强调同质事物之间的差异的研究方法，其目的是为了对同一“属”概念之下的若干“种”事物之间的差异有一个更清晰的认识。只有同质的事物才有分类研究的必要，所以，认为分类法强调的是“事物的不同性质”[13]的观点是不成立的。这就意味着，意图找到一种恰当的标准，像把水分解成氢气和氧气那样把法律划分成公法和私法两个类别注定是徒劳的。属于公法的行政法、刑法都涉及特殊情况下的私人关系（如私人间的相互侵害）；属于私法的民法，也包含着关于国家权力的某些禁止性规定（如禁止对契约自由的干涉）。此其一。其二，国家权力的能动性导致公法、私法界限的动态性。无论公法还是私法，归根结底都是国家权力的产品，国家权力或积极或消极的态度会直接变更公法、私法的调整范围。如刑罚，从人类社会早期的私刑逐步转变为国家刑，刑罚由一种私法关系演变为公法关系；对于婚姻家庭关系的调整，国家权力的态度由前现代社会的积极“进入”，转变为现代社会的消极“退却”，从而使婚姻家庭关系一步步脱离国家权力的干预，演变成一种较为纯粹的私法关系；对于色情、吸毒、赌博、走私等所谓“无具体受害人”的行为，国家权力的态度从消极放任转变为积极干涉，又使本来的私法关系转变为公法关系，等等。国家权力的能动性，不仅使得公法、私法的调整范围发生此消彼长的变更，而且使两者发生交叉。福利国家、给付行政时代中所谓公法私法化、私法公法化现象即是典型的例证。
